Het Friese accountantskantoor Van der Veen & Kromhout Registeraccountants en Belastingadviseurs is niet onzorgvuldig geweest door een klant in 2001 niet te adviseren over het etiketteren van huurrechten als ondernemingsvermogen. De klant moet Van der Veen & Kromhout alsnog € 17.600,18 aan onbetaald gebleven facturen betalen, oordeelt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De klant exploiteert een transportonderneming vanuit zijn (in privé) gehuurde woning. Per 16 november 2001 trad hij in dienst getreden bij P&O Trans European (Nederland) B.V. op basis van een voltijd dienstverband. Van der Veen & Kromhout, dat vestigingen in Gorredijk en Joure heeft, was van 2001 tot en met 2011 de accountant van de transportondernemer. € 17.600,18 aan gefactureerde werkzaamheden aan de klant bleef onbetaald.

Bezwaar

Vanaf 2012 wordt de boekhouding van de transportondernemer verzorgd door Geko Finance en Administratie B.V. uit Oosterwolde. Die nieuwe boekhouder vindt dat Van der Veen & Kromhout slecht werk heeft geleverd en maakt namens de ondernemer bezwaar tegen de aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2001 tot en met 2011. Op grond daarvan worden de aanslagen over de jaren 2007 tot en met 2011 verminderd. Over de jaren 2001 tot en met 2006 vindt geen correctie plaats omdat het verzoek niet binnen vijf jaar na afloop van het belastingjaar is ingediend.

Kantonrechter

Bij de kantonrechter voerde de transportondernemer eerder aan dat Van der Veen & Kromhout verzuimde het huurrecht aan te merken als bedrijfsvermogen, waardoor de huurkosten jarenlang niet in aftrek zijn gebracht op de fiscale winst. Van der Veen & Kromhout c.s. gaven volgens hem niet alleen ten aanzien van het huurrecht verkeerd advies, maar ook ten aanzien van de investeringsaftrek en de zelfstandigenaftrek. De als gevolg van deze beroepsfouten geleden schade dient vergoed te worden, eist de man. Volgens Van der Veen & Kromhout c.s. was er geen sprake van beroepsfouten. Het niet zakelijk etiketteren van het huurrecht was staande praktijk, terwijl de transportondernemer geen aanspraak kon maken op de investeringsaftrek en de zelfstandigenaftrek.De kantonrechter wees de vorderingen af. Daartoe overwoog de kantonrechter dat Van der Veen & Kromhout c.s. gehandeld hebben als een redelijk bekwaam en handelend fiscalist. De vordering tot betaling van € 17.600,18 van Van der Veen & Kromhout werd toegewezen.

Onbetaalde facturen

In hoger beroep stelt ook het Gerechtshof de Friese accountant in het gelijk wat betreft de facturen. Over de vordering met betrekking tot de onbetaalde facturen overweegt het hof dat de transportondernemer geen grieven geformuleerd heeft tegen het oordeel van de kantonrechter dat de facturen van Van der Veen & Kromhout c.s. door hem verschuldigd zijn. Dat staat in dit hoger beroep dan ook niet meer ter discussie.

Beroepsfout Van der Veen & Kromhout

De transportondernemer voerde verweer tegen het oordeel van de kantonrechter dat de keuze voor het wel of niet etiketteren alleen bij aanvang van de onderneming gemaakt kan worden. Ook kwam hij op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake was van een vanuit de gezinswoning gevoerde transportonderneming die een dusdanige omvang had dat etikettering als ondernemingsvermogen mogelijk was. Daartoe nam hij het standpunt in dat bij benadering 25% van de totale woonruimte gebruikt werd ten behoeve van de onderneming. Volgens de transportondernemer was het ook voor 2010 staande praktijk dat het huurrecht van de woning van een eigenaar van een eenmanszaak als ondernemingsvermogen werd geëtiketteerd. De mogelijkheid tot zakelijke etikettering bestond volgens hem (gezien het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 oktober 2008) bovendien al vanaf de invoering van de Wet IB 2001 in 2001. Van der Veen & Kromhout c.s. had hem op die fiscale mogelijkheid moeten wijzen, vond de ondernemer. Omdat dat niet werd gedaan zou sprake zijn van een beroepsfout.

Beoordeling hof

Het hof oordeelt dat de transportondernemer op het moment dat hij in 2001 zijn onderneming startte een keuze heeft moeten maken of het huurrecht geëtiketteerd zou worden als ondernemingsvermogen of als privévermogen. Op die keuze had hij terug kunnen komen tot het moment waarop de aanslag van de Belastingdienst over het jaar 2001 onherroepelijk zou worden. Bijzondere omstandigheden zijn tot dat moment niet noodzakelijk. De aanwezigheid van die bijzondere omstandigheden zijn wel noodzakelijk wanneer de aanslag over het jaar 2001 onherroepelijk is komen vast te staan en de ondernemer kiest voor een andere etikettering. De transportondernemer heeft echter niets gesteld over de eventuele aanwezigheid van dergelijke bijzondere omstandigheden.

Huurrecht als zakelijk recht

Het hof beoordeelt vervolgens of het in 2001 en de daaropvolgende jaren staande praktijk was om het huurrecht als zakelijk recht te etiketteren. De Hoge Raad heeft in het arrest van 12 augustus 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1899) geoordeeld dat een tot het ondernemingsvermogen behorende woning mede het huurrecht van een woning behoort. Voordat dit arrest gewezen werd, was de jurisprudentie over dit vraagstuk niet eenduidig. Dit duidt er op dat er tot in 2016 nog geen zekerheid bestond over de mogelijkheid van zakelijk etiketteren van een huurrecht. Dat het zakelijk etiketteren van huurrechten tot 2016 geen staande praktijk was, blijkt naar het oordeel van het hof eveneens uit de door Van der Veen & Kromhout c.s. aangehaalde wetsgeschiedenis van artikel 3:16 lid 13 Wet IB 2001, welk artikellid met ingang van 1 januari 2017 nieuw is toegevoegd. Sinds de invoering van lid 13 is het niet meer mogelijk om een huurrecht zakelijk te etiketteren. Bij de totstandkoming van voornoemd lid 13 heeft de wetgever aangegeven dat de invoering van lid 13 noodzakelijk was omdat als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2016 een toename verwacht werd van het etiketteren van huurrechten als ondernemingsvermogen. Dit werd als een niet wenselijke situatie gezien, wat reden was om reparatiewetgeving in te voeren (NvW, Kamerstukken II 2016-2017, 34.552, nr. 20, p.2-3 en Brief, Kamerstukken II 2016-2017, 34.552, nr. 19, p. 13-14). Daarbij is door de wetgever aangegeven dat op dat moment minder dan één procent van alle IB-ondernemers en resultaatgenieters gebruik maakte van het etiketteren van een huurrecht als ondernemingsvermogen. In aantallen zou dit neer komen op ongeveer 9.000 IB-ondernemers en resultaatgenieters die het huurrecht zakelijk etiketteerde, terwijl ruim 450.000 belastingplichtigen in een huurwoning woonden. Mede gelet op deze, in de wetsgeschiedenis genoemde geringe aantallen acht het hof de verklaring van Van der Veen & Kromhout c.s. dat deze fiscale regeling destijds niet beschreven werd in de vakliteratuur of andere te raadplegen bronnen, overtuigend.

Het hof komt tot de conclusie dat Van der Veen & Kromhout c.s. niet in strijd met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelde professionele dienstverlener hebben gehandeld door de transportondernemer in 2001 niet te adviseren over het etiketteren van huurrechten als ondernemingsvermogen.