Nauwkeurigheid vereist bij waardeoverdracht van pensioen in eigen beheer

Onlangs heeft de Hoge Raad zich gebogen over de waardeoverdracht van een pensioen in eigen beheer van de ene naar de andere vennootschap. Hoewel pensioen in eigen beheer vanaf 2020 is uitgefaseerd, bestaan er in de praktijk nog duizenden pensioenen in eigen beheer. Hiervoor blijft alle regelgeving van toepassing. Daarmee is het belang van het arrest aangetoond.

Bij een waardeoverdracht zoals hier bedoeld, wordt pensioenkapitaal overgedragen aan een andere pensioenverzekeraar. Deze waardeoverdracht gaat in beginsel gepaard met een kasstroom ter grootte van de overdrachtswaarde. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de overdracht van pensioenkapitaal door de werkgever-BV aan de pensioen-BV.

Waarde economisch verkeer

Als sprake is van een waardeoverdracht moet dus de overdrachtswaarde worden vastgesteld. De overdracht van pensioenverplichtingen vindt plaats tegen de waarde in het economische verkeer. Het verschil tussen de fiscale en commerciële waarde zal ertoe leiden dat de daadwerkelijke overdrachtswaarde die wordt betaald door de overdragende partij hoger is dan de fiscale waarde.

Bij het bepalen van de overdrachtswaarde moet rekening gehouden worden met een leeftijdsterugstelling, een rekenrente die gelijk is aan de op het moment van overdracht geldende marktrente, kosten- en winstopslag, het vooroverlijdensrisico en eventueel overeengekomen indexatie.

Arrest

In de onderhavige procedure (HR 11-03-2022, ECLI:NL:HR:2022:344) heeft B BV aan de DGA pensioenaanspraken toegekend. Hierbij is een voorwaardelijk recht op na-indexatie overeengekomen. De DGA heeft B BV in 2011 verzocht het pensioen over te dragen aan C BV. De DGA bezat ook alle aandelen in C BV. In 2012 is het pensioen overgedragen. B BV heeft meegewerkt aan de overdracht onder de voorwaarde dat de DGA af zou zien van het voorwaardelijke recht op na-indexatie. Althans, dat is te constateren uit de ingebrachte feiten.

Geschil

De Belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat afgezien is van het recht op na-indexatie en dat daardoor het pensioen fiscaal wordt aangemerkt als te zijn afgekocht. Immers, er is een deel van het pensioen prijsgegeven. Dit leidt tot heffing over de waarde in het economisch verkeer bij de DGA.

Uitkomst

Het standpunt van de Belastingdienst is te begrijpen. Als wordt afgezien van het recht op na-indexatie lijkt inderdaad sprake te zijn van een gedeeltelijk prijsgeven van het pensioen. En dit leidt inderdaad tot heffing over de volledige waarde. Het moge duidelijk zijn dat dit een totaal ongewenst gevolg is.

De DGA lijkt er echter toch mee weg te komen in de onderhavige zaak. Althans, de Hoge Raad oordeelt dat uit de feiten niet blijkt of de DGA zelf daadwerkelijk zijn recht op na-indexatie heeft prijsgegeven. Het kan ook zijn dat het een overeenkomst is tussen de overdragende en overnemende BV, maar dat de DGA niet uitdrukkelijk akkoord is gegaan met het vervallen van het recht op na-indexatie. Daarom verwijst de Hoge Raad de zaak naar het Hof om dit nader uit te zoeken.

Tot slot

Het kan dus zo zijn, dat in deze casus de DGA niet belast zal worden voor de waarde van het pensioen. Helemaal zeker is dat nog niet. Ik ben benieuwd wat het resultaat zal zijn van de Hofprocedure. Ik vind het merkwaardig dat het pensioen op deze voorwaarden is overgegaan, omdat het aanzienlijke fiscale risico’s met zich meebrengt.

Dit arrest maakt nog eens duidelijk dat prudent moet worden omgegaan met een waardeoverdracht van pensioen in eigen beheer. Als het een beetje fout gaat, gaat het volledig fout. Een beetje fout, net zoals een beetje zwanger zijn, kan niet. Je bent zwanger of je bent het niet. En bij pensioen is het goed of fout. Er zit niets tussenin. Dat is het nadeel van de wetgeving omtrent pensioen.

Mr. dr. Gerard Staats werkt bij het Bureau Vaktechniek van BDO Belastingadviseurs en is universitair docent aan de Universiteit van Tilburg en de Open Universiteit.