Het is nog wachten op de uitspraak van de Hoge Raad maar het is te verwachten na de oogst van 2022 (TVOH, AJAX en D66) om de vuistregel op te leggen aan de lagere rechters, dat als seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (dus van leidinggevende jegens ondergeschikte of docent jegens leerling/student) vaststaat, er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Dat heeft dan tot gevolg dat er bij ontslag wegens verwijtbaar gedrag van die leidinggevende geen transitievergoeding mag worden toegekend.
De vuistregel zegt overigens niet dat zo’n gedraging ook automatisch een dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert (en dus automatisch geen recht bestaat op transitievergoeding). Dat laat de Hoge Raad nog steeds over aan de lagere rechter om te oordelen op basis van de feiten en omstandigheden van dat geval.
In deze blog informeert ondernemingsjurist mr. Hella Vercammen van The Legal Company u graag verder over de juridische aspecten van preventie op dit gebied. We delen deze kennis omdat wij graag willen bijdragen aan een veiliger en gezonder werkklimaat in Nederland, ook binnen de accountancy. Er is zoveel personeelstekort, ook in deze sector. Zij is dus extra gebaat bij een veilig werkklimaat. We nemen u graag mee in de stappen om dit voor elkaar te krijgen.
Wanneer is gedrag seksueel grensoverschrijdend?
In de media worden we inmiddels veelvuldig geconfronteerd met de termen ongeoorloofd, grensoverschrijdend gedrag. Een eenduidige definitie is lastig te vinden. De term seksuele intimidatie is nu nog vaker te vinden op internet en wordt door de gelijke behandelingswet als volgt omschreven: ‘enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd’.
Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer is ruimer dan alleen ongewenste seksuele aandacht van collega’s en leidinggevenden. Seksueel grensoverschrijdend gedrag is gedrag waarbij iemand zonder toestemming, zonder vrijwilligheid, zonder gelijkwaardigheid, zonder leeftijds- of ontwikkelingsadequatie, zonder contextadequatie of zonder zelfrespect wordt benaderd, overgehaald, beïnvloed, gemanipuleerd, gechanteerd of gedwongen tot seks. Maar het kan ook bestaan in de vorm van pesten, intimidatie, fysiek geweld, welke het gevolg kunnen zijn van machtsverschillen in een bedrijf.
Uiteindelijk gaat het erom dat er sprake is van een specifieke vorm van psychosociale belasting die schadelijke gevolgen heeft voor de lichamelijke, seksuele en/of psychische gezondheid van de medewerker. Het gedrag heeft als doel en tot gevolg dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast.
Zes risico’s voor werkgevers bij grensoverschrijdend gedrag
Bovenstaande zaken hebben uiteraard vergaande psychische gevolgen voor de slachtoffers, de werknemers. Dit levert directe schade en risico’s op voor werkgevers.
- Ten eerste ligt (langdurig) verzuim van de betreffende werknemer (slachtoffer) op de loer. De werkgever heeft maximaal 24 maanden loondoorbetalingsplicht.
- Ten tweede kan de werknemer de werkgever aansprakelijk stellen voor de geleden psychische en materiele schade (inkomensverlies) dus ook bij seksuele intimidatie, langs de band van art. 7:658 BW. Volgens dit artikel is de werkgever kort gezegd verantwoordelijk voor een veilige en gezonde werkvloer. Die claim kan ook na uitdiensttreding nog volgen. Aansprakelijkheid kan zich voordoen als de werkgever een werksfeer laat voortbestaan waarin dit gedrag normaal wordt gevonden. Daarnaast kan de werkgever aansprakelijk zijn als hij wist of kon weten van de seksuele intimidatie maar niets of onvoldoende deed om dit te doen stoppen. Ook kan aansprakelijkheid bestaan als hij geen interne of externe vertrouwenspersoon heeft of na gebleken seksuele intimidatie geen deugdelijk onderzoek laat uitvoeren door bijvoorbeeld een onafhankelijke klachtencommissie.
- Aansprakelijkheidstelling op grond van art. 6:170 BW voor seksuele intimidatie is ook mogelijk indien de seksuele intimidatie door de omstandigheden van de werksfeer is veroorzaakt, in de hand gewerkt of tenminste waarschijnlijker gemaakt. Als de werkgever niet van de seksuele intimidatie afwist en ook niet hoefde te weten, zal een vordering op deze grondslag niet snel slagen. Het lijkt erop dat de kaart van aansprakelijkheid vaker zal gaan worden getrokken om minnelijk of gerechtelijk een vergoeding te krijgen van hun werkgever. Het is dan ook de verwachting dat de (verzekerings)praktijk daar de komende tijd meer van gaat zien. Het zullen evenwel geen Amerikaanse toestanden en astronomische bedragen gaan worden (Rosario Juarez v. AutoZone Stores, Inc schadebedrag 185.872.719,- dollar).
- Ten vierde kan de werknemer zelf ontbinding vragen aan de kantonrechter wegens het ziekmakende grensoverschrijdend gedrag en een hoge billijke (ontslag)vergoeding vorderen wegens ernstig verwijtbaar gedrag. De te verwachten uitspraak van de Hoge raad met de vuistregel dat daar sprake van is bij seksueel grensoverschrijdend gedrag richting een ondergeschikte, kan hier dus ook drastisch verandering in brengen. Daarover informeren we u graag zodra die uitspraak er is.
- Ten vijfde heeft de Inspectie SZW als taak om de werkgevers te controleren of zij beleid voeren dat is gericht op het voorkomen en beperken van psychosociale belasting, waaronder seksuele intimidatie. Doet een werkgever dit niet, dan riskeert hij sinds juli 2019 een boete van maximaal €4.500,-, afhankelijk van de grootte van het bedrijf.
- Last but nog least moet niet vergeten worden dat als zo’n geval van seksueel grensoverschrijdend gedrag rondzingt of in de media komt dit leidt tot ernstige afbreuk van de merkwaarde of de reputatie van de onderneming met allerlei gevolgen, zoals waardevolle mensen die weg gaan of zich ziek melden, samenwerkingscontracten die worden opgezegd, . En natuurlijk levert het ook intern onrust en schade op bij de collega’s en leidt etc. Dit leidt dus niet zelden tot behoorlijk verlies van productiviteit en loyaliteit.
Deloitte heeft zeker imago schade geleden net zoals Ajax door het geval van Overmars en dat zou bijv. wel eens effect kunnen hebben op donaties aan de Ajax foundation. Ook kan dit intern onrust opleveren onder de spelers en dat beïnvloedt wellicht hun spel prestaties. Ook de samenwerking onderling of met hun trainer en directeur kan onder spanning komen te staan. Dat is niet goed voor de motivatie en de team spirit en we weten allemaal dat dit cruciaal is als een bedrijf of organisatie goede prestaties wil afleveren. Kortom, alle reden om dit voor te zijn en aan preventie te doen én op te treden zodra het zich onverhoopt voordoet.
Werkgeversplicht om grensoverschrijdend gedrag tegen te gaan
Werkgevers hebben ten eerste vanuit de Arbowetgeving en arbeidswetgeving de plicht om o.a. seksuele intimidatie en grensoverschrijdend gedrag tegen te gaan. De handhaving van deze verplichting vindt plaats door Inspectie SZW zoals we hiervoor bespraken. Dit is gekoppeld aan de open arbeidsrechtelijke norm van goed werkgeverschap (7:611 BW) en de arbeidsrechtelijke zorgplicht voor een veilige en gezonde werkvloer (7:658 BW).
Echter schrijft de Arbowet en de arbeidswetgeving niet letterlijk voor hoe een dergelijk beleid er concreet uit moet zien. Daarom zal een werkgever daar zelf invulling aan moeten geven en daarvoor hebben wij een aantal praktische tips.
Hoe creëert de werkgever preventief een veilige werkomgeving?
Vanwege bovenstaande redenen is het van belang om als werkgever een goed preventief beleid te hebben om grensoverschrijdend gedrag tegen te gaan. Dit kan werknemers een hoop ellende besparen. Vanuit de wet- en regelgeving is er een zorgplicht voor de werkgever omtrent de veiligheid en de gezondheid van werknemers. Het Arbobesluit kent voor de werkgever hieromtrent vier verplichtingen, welke dik zijn gedrukt. Wij hebben ieder punt van aanvullend advies voorzien zodat u als werkgever weet wat er van u wordt verwacht.
Ten eerste zijn werkgevers verplicht om kaders te stellen en dus gedragsregels op te stellen, gericht op het voorkomen of beperken van psychosociale belasting o.a. door seksueel grensoverschrijdend gedrag. Daarbij is het aan te raden voor werkgever om te zorgen voor duidelijke schriftelijk normen en waarden op het gebied van ongewenst gedrag in de vorm van een “ongewenst gedrag protocol” of een gedragscode.
Ten tweede dient de werkgever feitelijk invulling te geven aan de opgestelde gedragsregels tegen ongewenst gedrag. Geef als werkgever het goede voorbeeld. Laat de gedragsregels, het protocol en beleid geen papieren tijger worden die ergens onder in een lade ligt. Laat het onderdeel zijn van een constante verbeter- en controle cyclus (plan-do-check-act).
Werkgever dient de medewerkers en het management te betrekken bij het opstellen van dergelijke gedragscode. Ook moet werkgever zorgen dat het management duidelijk haar commitment uitspreekt in dat protocol en op de werkvloer om die gedragscode te handhaven.
Verder moet werkgever ook onderzoek doen naar de huidige situatie en reeds bestaande risico’s opsporen. Het is voor werkgever aan te raden om dit te doen door middel van een RI&E- toetsing (Risico- Inventarisatie & Evaluatie). Deze risicoanalyse is een onderdeel van een gestructureerd preventief beleid. Hiermee toont werkgever ook achteraf aan dat zij er mee bezig is geweest.
Feitelijk invulling geven aan het beleid tegen ongewenst gedrag doet een werkgever ook door alle werknemers en management voor te lichten over de bovengenoemde risico’s en over de maatregelen die genomen worden om psychosociale belasting te voorkomen en/of te beperken. Ook door training voor werknemers en leidinggevenden te organiseren waarbij voorbeelden worden gegeven over wat er in Whatsappberichten mag staan en wanneer er een waarschuwing of ontslag volgt. Er zijn allerlei organisaties die zulke trainingen organiseren, maar ook gecertificeerde vertrouwenspersonen kunnen dat doen.
Ten derde dient een werkgever adequaat en aantoonbaar op te treden tegen ongewenst gedrag als het zich voor doet. Er kunnen nog zoveel gedragsregels zijn, dat betekent niet dat ongewenst gedrag niet meer voorkomt. Daarom moet de werkgever zorgen dat de werknemer gemakkelijker een keuze kan maken om er iets aan te doen.
Dat kan alleen als de werkgever een vertrouwenspersoon heeft aangesteld en het personeel hier regelmatig op attendeert. Het beleid moet leven in de organisatie. Het gesprek erover moet gevoerd worden en blijven gevoerd worden. Er moet draagvlak zijn om de cultuur te veranderen. Daarmee laat de werkgever zien dat dergelijke problemen serieus worden genomen. Als de hoogste baas dit zegt, en wordt regelmatig over gesproken in team vergaderingen dan hebben werknemers meer durf om uit de school te klappen over bijv. hun leidinggevende of collega. Dat zagen we bij Ajax ook gebeuren toen directeur Van der Sar het personeel attendeerde op het bestaan van een vertrouwenspersoon en de klachtenprocedure. Toen pas kwamen de officiële meldingen los over Overmars.
Het beste is om een onafhankelijke externe gecertificeerde vertrouwenspersoon aan te stellen. Voor kleine werkgevers kan het een oplossing zijn om het via een brancheorganisatie te regelen.
Intern kan ook een vertrouwenspersoon worden aangesteld, waarbij een eigen werknemer wordt opgeleid tot vertrouwenspersoon. Er gelden dan wel hele strikte regels voor de vertrouwelijkheid die een vertrouwenspersoon in acht moet nemen bij zijn of haar werkzaamheden. En het lastigste is de onafhankelijkheid. Dat is er haast niet mogelijk als je bij dezelfde werkgever in dienst bent.
Verder is belangrijk om te zorgen voor een heldere klachtenprocedure. De wetgever geeft hier geen criteria voor. Deze procedure start vaak bij de vertrouwenspersoon. In de klachtenprocedure, welke kan worden opgenomen in het beleid, staat vermeld welke stappen genomen moeten worden vanaf het moment van de melding van de klacht. Een zorgvuldige procedure zou op zijn minst moeten voldoen aan de volgende eisen:
- De behandeling van de klacht dient door onafhankelijke en deskundige onderzoekers gedaan te worden. In het geval van seksuele intimidatie is het belangrijk dat beide seksen zijn vertegenwoordigd in de onderzoekscommissie;
- Het tijdig informeren van alle betrokkenen;
- Horen van slachtoffer en (vermeende) dader;
Tot slot is het registreren en analyseren van incidenten op de werkvloer belangrijk om hier bijvoorbeeld lessen uit te trekken en eventueel het beleid aan te passen.
Welke acties neem je als het mis gaat?
Prioriteit is om vertrouwelijk en professioneel steun te bieden aan het slachtoffer om onnodige (letsel)schade te beperken. Wanneer het slachtoffer zijn/haar verhaal heeft kunnen doen, is het belangrijk dat de situatie bespreekbaar moet blijven voor het slachtoffer. Daarnaast moet de (vermeende) dader kunnen reageren op hetgeen hem wordt verweten door slachtoffer. In sommige gevallen kan het in overleg tot een oplossing komen. In andere gevallen zijn mediation, hulpverlening, formele klachtbehandeling of zelfs ontslag van de dader (en eventueel aangifte) mogelijkheden om de situatie aan te pakken. Dit hangt af van de verhouding tussen dader en slachtoffer en de ernst van de klacht.
Tot slot moet er voor het slachtoffer ruimte zijn om het ongewenste gedrag te verwerken. Hierbij dient professionele hulp geboden te worden, bijvoorbeeld een bezoek aan de bedrijfsarts.
Ontslag van de dader
Bij ontslag van de dader is het van belang om te weten dat deze werknemer ontslagen kan worden op grond van ofwel ‘verwijtbaar handelen’ of middels een ontslag op staande voet. Echter heeft de rechter het laatste woord hierin als partijen er onderling niet via een minnelijke regeling uitkomen. Voor een accountant dader kan dit wellicht ook tuchtrechtelijke consequenties hebben. Zo kan de werkgever een tuchtrecht procedure opstarten, zodat de accountant zijn beroep tijdelijk of helemaal niet meer kan uitoefenen.
In acht van de tien gevallen worden dit soort zaken intern opgelost door een vaststellingsovereenkomst of overplaatsing, vanwege de reputatieschade die een kantoor oploopt op het moment dat dergelijke zaak door het nieuws wordt opgepakt. In het geval het wel tot de rechter komt is het van belang om onderstaande in ogenschouw te nemen.
Allereerst is het van belang om te weten dat het slachtoffer de bewijslast heeft. Dit kan soms lastig zijn als er geen sprake is van videomateriaal, mails of whatsappgesprekken of iets dergelijks.
Echter, is bewijsmateriaal niet altijd voldoende. De rechter kijkt ook naar de context van de situatie en maakt altijd een belangenafweging. Als grensoverschrijdend seksueel gedrag bewezen kan worden, dan betekent dat niet altijd persé ontslag. Een werknemer die al 15 jaar in dienst is en ouder is dan 55 jaar en deze verstuurt een grensoverschrijdend Whatsappbericht, dan zal de rechter de leeftijd en het duur van het dienstverband meenemen in de belangenafweging. De rechter zal hem of haar daar dus niet altijd fataal op af rekenen. Dit hangt mede samen met of er sprake is van een machtspositie of een gelijkwaardige situatie.
De omstandigheden van het geval spelen dus zeker een rol. Voordat werkgevers een dader willen ontslaan, is het belangrijk om dat dossier eerst te laten toetsen door een jurist.
Wilt u zelf bijdragen aan een veilige en vertrouwde omgeving binnen uw accountantskantoor?
Op 22 juni 2022 organiseert The Legal Company een masterclass: Word interne vertrouwenspersoon in 1 dag. In deze training leert mr. Hella Vercammen (gecertificeerd Landelijke Vereniging van Vertrouwenspersonen) u onderscheid te maken tussen ongewenste omgangsvormen, integriteitsschendingen en arbeidsconflicten. U leert hoe dit ongewenste gedrag kan worden voorkomen en de gevolgen zo veel mogelijk te beperken. Deze masterclass is inclusief een model documentatie/naslagwerk, deelname certificaat en een heerlijke wandeling langs de prachtige Poel in Amstelveen onder een genot van luxe broodjes.
Praktische informatie
- Datum: woensdag 22 juni 2022
- Tijd: 10:00 – 17:30
- Locatie: Laan Nieuwer-Amstel 4B, 1182 JT Amstelveen
- Kosten per deelnemer €395,- exclusief btw
- Inclusief lunch en een heerlijke begeleide wandeling (45 min) langs de Poel te Amstelveen
- Model documentatie/naslagwerk
- Deelname certificaat
Aanmelden voor de masterclass: klik hier.
Geef een reactie