De AFM heeft een bestuurlijke boete van € 75.000 opgelegd aan JPA Van Noort Gassler & Co. Het kantoor deed in 2019 de wettelijke controle van de jaarrekening 2018 van een OOB-organisatie, maar had daar geen vergunning voor. Ook al was het bedrijf vanaf april 2019 geen OOB meer, de balansdatum bepaalt de vergunningplicht.
JPA heeft een vergunning voor het verrichten van reguliere wettelijke controles, maar controleerde toch de jaarrekening over boekjaar 2018 van een (dat boekjaar) beursgenoteerde onderneming. In april 2019 ging het bedrijf van de beurs. Maar: ‘Dat de onderneming op het moment van de afgifte van de controleverklaring door JPA geen OOB meer was, maakt dat niet anders. Als de onderneming op balansdatum van het te controleren boekjaar een OOB is dan mag de wettelijke controle van de jaarrekening van dat boekjaar alleen worden verricht door een accountantsorganisatie met een OOB-vergunning.’ De AFM startte een onderzoek in 2019 en berichtte JPA uiteindelijk, na onder meer twee onderzoeken ter plaatse, eind vorig jaar over de voorgenomen boete. Een vereenvoudigde afdoening van de boete bleek niet mogelijk.
Geen vergunning nodig na einde beursnotering?
Uit het besluit blijkt dat JPA bij de beursgang van het bedrijf in mei 2014 al vragen had gesteld aan de AFM over de controle van de jaarcijfers over dat boekjaar. De toezichthouder liet toen weten dat dat zonder OOB-vergunning niet is toegestaan. Er is toen alsnog een OOB-accountant ingeschakeld door het bedrijf. Begin 2019 is JPA echter weer benoemd als controlerend accountant. JPA is van mening dat er geen vergunning nodig is als de controleverklaring is afgegeven nadat de beursnotering is beëindigd. En dat was hier het geval. ‘Het gebruik van een controleverklaring is gericht op gebruik in de toekomst, waaruit volgt dat de status van de controlecliënt per datum van de controleverklaring bepalend is. Ook andere verplichtingen van accountants die verband houden met OOB-controles, zoals bijvoorbeeld die uit artikel 17, achtste lid, van de EU-Verordening 537/2014 (maximumduur rotatieplicht) vervallen direct als de OOB-status van de controlecliënt eindigt.’
Haaks op de geest van de wet
JPA vindt dat het standpunt van de AFM haaks staat op de bedoeling van de wet- en regelgever om de concurrentie op markt voor accountantsdiensten te stimuleren. Bovendien heeft de advocaat van het bedrijf aangegeven dat een vergunning niet nodig was voor de controle over 2018. Dat de AFM in 2014 had aangegeven dat de balansdatum maatgevend was, was aan de aandacht van JPA ontsnapt, zo luidt het verweer. ‘Echter, ook indien JPA zich wel bewust was geweest van het standpunt van de AFM, had zij niet anders gehandeld gelet op de verschillen in context tussen 2014 en 2018. JPA zou zich ook dan tot de AFM en de NBA hebben gewend en zo nodig ook advies hebben gevraagd van een gespecialiseerde advocaat.’ JPA zegt geen reden te hebben om aan te nemen dat dit advies dan anders had geluid dan het advies dat de advocaat eind 2018 aan het van de beurs gestapte bedrijf heeft gegeven.
Actuele status niet relevant
De AFM geeft aan dat uit het systeem van de Wta en uit de systematiek van Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de balansdatum doorslaggevend is. ‘Voor het bestaan van de wettelijke verplichting voor rechtspersonen om het onderzoek van de jaarrekening te laten verrichten door een accountant wordt – kort gezegd – beoordeeld of de rechtspersoon op twee opeenvolgende balansdata heeft voldaan aan twee of drie van de wettelijke omvangscriteria. Ook hier is niet de actuele status van de rechtspersoon relevant, maar de balansdatum.’ Ook in het Besluit aanwijzing organisaties van openbaar belang wordt die richtlijn gevolgd, aldus de toezichthouder.
JPA heeft vier voorbeelden aangedragen als onderbouwing van de stelling dat de balansdatum nu juist niet bepalend is, maar die ondersteunen nu juist het tegenovergestelde standpunt, vindt de AFM. ‘De vier door JPA in haar zienswijze genoemde voorbeelden zien op ondernemingen die hun beursnotering gedurende het boekjaar beëindigden, dus wijzigden van een OOB in een niet-OOB. Zoals hierboven weergegeven, is voor de wettelijke controle over zo’n boekjaar geen OOB-vergunning vereist, omdat de situatie per einde boekjaar (balansdatum) bepalend is.’
Meeste werk gedaan tijdens OOB-periode
AFM legt daarom een boete op, ook omdat de meeste controlewerkzaamheden zijn verricht in de periode dat het bedrijf nog wel aan de beurs was genoteerd. ‘Zelfs als de lezing van JPA zou worden gevolgd en ‘de actuele status van de onderneming’ als criterium zou worden genomen (wat als gezegd niet het juiste criterium is) zou dus nog sprake zijn van een overtreding.’ Dat de mededeling uit 2014 aan de aandacht was ontsnapt, komt voor rekening van JPA: ‘Zeker nu het in 2014 en in 2018 ging om één en dezelfde betrokken persoon, te weten de externe accountant die tot 2014 en vanaf 2018 de wettelijke controles bij (de rechtsvoorgangster van) de controlecliënt verrichtte.’
AFM en NBA gaven geen antwoord
De boete bedraagt in de basis € 2 miljoen, maar is aanzienlijk gematigd vanwege de geringe omvang van JPA. ‘Daarnaast speelt mee dat de omvang van de overtreding relatief beperkt is en er een licht verminderde verwijtbaarheid geldt aan de kant van JPA.’ Die levert nog eens 25% korting op. De matiging komt onder meer door het feit dat het kantoor eind 2018 vragen had gesteld aan de AFM en de NBA, maar daarop geen antwoord heeft gekregen. Dat de advocaat van de controlecliënt wel met een reactie kwam, is niet voldoende. ‘Dit betreft niet een onderbouwd advies waarop JPA zonder verdere navraag haar gedragingen had mogen baseren. Meer specifiek omdat het niet ging om een aan JPA gegeven advies, maar om een – niet gemotiveerde – opinie van een advocaat aan een derde partij, die bovendien in tegenspraak was met de eerdere uitleg van de AFM over de norm. Voorts mag meer in het algemeen van een professionele marktpartij als JPA worden verwacht dat zij adviezen kritisch benadert, zeker als het gaat om de naleving van een kernbepaling uit de wet.’ Volgens de AFM is het eigen vermogen van JPA ‘zo goed als toereikend’ om de boete van € 75.000 te betalen.
“”het feit dat het kantoor eind 2018 vragen had gesteld aan de AFM en de NBA, maar daarop geen antwoord heeft gekregen”” is een matigende factor bij de bepaling van de hoogte van de boete geweest.
Naar mijn mening zou door dit feit de hele boete achterwege moeten zijn gebleven.
De laatst overgebleven OOB kantoren hebben nu wel een heel sterk monopolie gekregen.
Zie ook de weigering om voor GEO Junction te willen werken.
Pure geldkwestie of angst voor boetes ?
Is de regelgeveing niet duidelijk doorgeschoten ?