Naheffing van ruim een miljoen euro bij agrarische klant na foute advisering Accon avm

Een vervelende erfenis voor Flynth na de overname van Accon avm: het inmiddels niet meer zelfstandig bestaande Accon avm is in 2009 flink de fout ingegaan bij de advisering van een agrarische dienstverlener, heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld. Het accountantskantoor gaf advies over een herstructurering van de onderneming, met als doel dat de maten facturen zonder btw konden sturen voor managementwerkzaamheden. De fiscus ging daar echter niet mee akkoord en legde na enkele jaren naheffingsaanslagen van in totaal meer dan een miljoen euro op.

Volgens de rechtbank verzuimde Accon avm zekerheid te verkrijgen over de mogelijkheid om zonder btw te factureren binnen de in te richten structuur. De Belastingdienst werd niet gevraagd om een beschikking fiscale eenheid en ook de klant werd niet gewezen op de mogelijkheid om zo’n beschikking te vragen. Daarmee heeft Accon naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt en heeft zij dus niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen.

Schade

In de procedure wordt dus geoordeeld dat Accon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de maatschap, die zich bezighoudt met assurantiebemiddeling en financiële dienstverlening in de agrarische sector. De vraag of de schade het gevolg is van deze onrechtmatige daad komt nog aan de orde komen in een schadestaatprocedure. Daarbij is ook de uitkomst van een procedure bij de belastingrechter over de naheffing van belang.

Advies over herstructurering

De in 2004 opgerichte agrarische dienstverlener kende een werkmaatschappij, waarbij zeven personen via vijf BV’s met elkaar samenwerkten. Bij de samenwerking werd uitgegaan van individueel ondernemerschap, waarbij Nederland in vijf regio’s werd verdeeld die door de afzonderlijke ondernemers werden bediend. De aandeelhouders wilden echter groeien en daarom zou het wellicht ook wenselijk worden om personeel in dienst te nemen. Daarmee zou het steeds lastiger worden om de kosten op een juiste wijze toe te rekenen naar één soort aandeel. Om deze groei in de organisatie mogelijk te maken ontstond de wens om de regiobenadering los te laten en te komen tot één organisatie, met één soort aandeelhouder.

De aandeelhouders wilden gaan werken met een resultaatafhankelijke managementvergoeding, waarbij alle aandeelhouders bij hun eigen holding op de loonlijst staan, komt uit een memo uit 2008 van Accon avm naar voren. Het accountantskantoor verrichtte al sinds 2004 juridische, fiscale en algemene advieswerkzaamheden voor de agrarische klant, in eerste instantie nog als AVM Corporate Finance. De managementvergoeding zou zonder BTW-heffing doorbelast moeten worden. ‘Dit zou moeten kunnen als de vergoeding resultaatafhankelijk is. Vooraf afstemming met de fiscus is gewenst’, schreef het accountantskantoor in de memo.

Overleg Belastingdienst

In 2009 nam Accon avm contact op met de Belastingdienst en stelde dat de heffing van BTW volgens het kantoor achterwege kon blijven omdat de management fees volledig en geheel afhankelijk zijn van het resultaat van de werkmaatschappij. Verder liet het accountantskantoor onder meer aan de fiscus weten: ‘Aanvullend zijn wij van mening dat, alhoewel de vennootschappen geen fiscale eenheid voor de BTW vormen, zij zijn aan te merken als een samenwerkende groep. Dit betekent naar onze mening dat de groep aangemerkt moet worden als ondernemer. De vergoeding/management fee, die de houdstervennootschappen ontvangen van de werkmaatschappij, kan niet worden aangemerkt als de vergoeding voor een dienst in het economisch verkeer, maar moet worden gezien als een interne dienst binnen de samenwerkende groep. Concluderend zijn wij van mening dat over de vergoeding die wordt ontvangen door de houdstervennootschappen geen omzetbelasting verschuldigd is. Graag vernemen wij van u of u onze mening in deze deelt.’

De inspecteur liet daarop onder meer weten van mening te zijn dat in de geschetste situatie wel sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting. Ook vond hij da er sprake is van afzonderlijke ondernemingen.

Naheffingsaanslagen

Op 1 december 2009 gingen de houdstervennootschappen uiteindelijk op advies van Accon  avm een maatschap aan. De houdstervennootschappen stuurden binnen de groep facturen zonder btw. De belastingdienst nam echter op een bepaald moment alsnog het standpunt in dat de facturen niet vrij van btw hadden mogen zijn. Er werden substantiële bedragen aan btw nageheven, in totaal € 1.005.953. Over de naheffing loopt een procedure bij de belastingrechter.

Civiele procedure tegen Accon avm

In de procedure bij de civiele rechter spreekt de agrarische dienstverlener Accon avm aan tot vergoeding van schade die het bedrijf stelt te lijden doordat Accon haar niet goed heeft geadviseerd.

Accon betwist dat zij een beroepsfout heeft gemaakt. Daartoe voert zij het volgende aan. Om goed advies te kunnen geven, heeft zij telefonisch overleg gevoerd met de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft geadviseerd de onderneming niet in te richten op de manier die Accon voorstelde, maar op een andere manier, namelijk door een maatschap tussen te schuiven. Daarmee was een akkoord van de Belastingdienst feitelijk al verkregen. Deze structuur was destijds ook gebruikelijk en bij Accon bekend. Het was daarom volgens haar ‘niet logisch’ om deze structuur nogmaals aan de Belastingdienst voor te leggen dan wel te vragen om een beschikking fiscale eenheid. Of entiteiten kunnen worden beschouwd als een fiscale eenheid, wordt niet beoordeeld op basis van een formeel criterium (of de Belastingdienst een beschikking fiscale eenheid heeft gegeven), maar op basis van materiële criteria: daarvoor is nodig dat die entiteiten organisatorisch, economisch en financieel met elkaar verweven zijn. Aan de voorwaarden van organisatorische en economische verwevenheid was ook volgens de Belastingdienst zonder meer voldaan. Ook aan de derde voorwaarde, financiële verwevenheid, was volgens de destijds geldende regels voldaan omdat de maatschap de (materiële) zeggenschap heeft over de aandelen in de agrarische dienstverlener, ook al hebben de houdstervennootschappen niet de juridische maar de economische eigendom van de aandelen aan de maatschap overgedragen.

Oordeel rechtbank

De rechtbank Gelderland beoordeelt het handelen van Accon op grond van de volgende maatstaf. Accon diende tegenover de agrarische dienstverlener de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Dat betekent dat zij diende te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt.

Partijen zijn het erover eens dat de agrarische dienstverlener aan Accon advies had gevraagd over de mogelijkheid om binnen de onderneming te factureren zonder btw. De agrarische dienstverlener en de houdstervennootschappen wilden dat kunnen doen zonder het risico te lopen te worden geconfronteerd met aanslagen van de Belastingdienst. In haar brief van 23 juni 2009 heeft Accon aan de Belastingdienst de wensen van de agrarische dienstverlener voorgelegd. Daarbij heeft zij een bepaalde structuur voorgesteld, uiteengezet waarom volgens haar binnen die structuur zonder btw zou kunnen worden gefactureerd en gevraagd of de Belastingdienst het daarmee eens was. In zijn brief van 9 juli 2009 heeft de Belastingdienst kenbaar gemaakt dat hij het daar niet mee eens was en heeft hij geopperd dat het doel van de agrarische dienstverlener, afhankelijk van de feitelijke inrichting en omstandigheden, zou kunnen worden bereikt door het aangaan van een maatschap of vennootschap onder firma. De Belastingdienst heeft zich daarbij terughoudend opgesteld en voorwaarden genoemd. Dat blijkt uit de bewoordingen van de brief (cursief toegevoegd door de rechtbank):

In principe zouden de holdings bij een samenwerkingsverband als één ondernemer aangemerkt kunnen worden indien dit past in de term “ieder” van artikel 7 lid 1 Wet op de omzetbelasting. Het sluiten van een samenwerkingsverband is hierbij niet voldoende om als één entiteit te worden aangemerkt. Men moet o.a. naar buiten toe dan ook als één ondernemer optreden. Mogelijk wordt dit bevorderd door het aangaan van een maatschap of vennootschap onder firma. Indien aan alle voorwaarden is voldaan en men wordt aangemerkt als één ondernemer zou er mogelijk ook weer een fiscale eenheid gevormd kunnen worden met de werkmaatschappij. Dit indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 lid 4 Wet op de omzetbelasting. Zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000 nr. 35.433 BNB 2000/376.

Accon heeft deze brief in redelijkheid niet zo kunnen begrijpen dat de Belastingdienst daarin zonder meer het standpunt innam dat de agrarische dienstverlener binnen een nog in te richten structuur met een maatschap of vennootschap onder firma zou kunnen factureren zonder btw. Het had daarom op de weg gelegen van Accon als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant om aan het overleg met de Belastingdienst een vervolg te geven teneinde zekerheid te verkrijgen over de mogelijkheid om zonder btw te factureren binnen de in te richten structuur. Dat heeft Accon niet gedaan. Zij heeft de Belastingdienst niet gevraagd om een beschikking fiscale eenheid en zij heeft de agrarische dienstverlener ook niet gewezen op de mogelijkheid om zo’n beschikking te vragen. Daarmee heeft Accon naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt en heeft zij dus niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen.

Accon tekortgeschoten

Dit betekent dat Accon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die zij met de agrarische dienstverlener heeft gesloten (art. 6:74 BW). Het was voor Accon duidelijk dat het advies dat zij in opdracht van de agrarische dienstverlener uitbracht, niet in het bijzonder was bedoeld om de belangen van de agrarische dienstverlener te dienen maar vooral om er zekerheid over te verkrijgen dat de houdstervennootschappen, die voor de agrarische dienstverlener managementwerkzaamheden verrichtten, daarvoor zonder btw zouden kunnen factureren. Daarom is de tekortkoming van Accon jegens de agrarische dienstverlener in de nakoming van de overeenkomst van opdracht onrechtmatig jegens de maatschap en de houdstervennootschappen (art. 6:162 BW).

Schade

Over de schade oordeelt de rechtbank vervolgens onder meer dat de agrarische dienstverlener geen schade lijdt als gevolg van de naheffingsaanslagen en ook niet als gevolg van de procedure bij de belastingrechter. De maatschap heeft de btw die de Belastingdienst bij haar heeft nageheven namelijk niet aan de agrarische dienstverlener doorberekend. De kosten van belastingprocedure komen ook ten laste van de maatschap, de partij waaraan de naheffingsaanslagen zijn opgelegd.

De maatschap heeft naar het oordeel van de rechtbank wel aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade lijdt als gevolg van de onrechtmatige daad van Accon. Die schade kan bestaan uit de naheffingsaanslagen van de Belastingdienst over de periode 2013 – 2018 en de procedure die daarover thans bij de belastingrechter wordt gevoerd, en de kosten die de maatschap maakt in het kader van die procedure. De rechtbank zal Accon daarom veroordelen aan de maatschap te betalen de schade die zij lijdt als gevolg van de onrechtmatige daad van Accon, voor zover deze schade bestaat uit ten eerste het bedrag dat de maatschap op grond van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de procedure tegen de Belastingdienst met betrekking tot de naheffingsaanslagen dient te betalen aan de Belastingdienst en/of het bedrag waarover de maatschap en de Belastingdienst blijkens een akte in een minnelijke regeling overeenstemming hebben bereikt, en ten tweede de kosten ter voorkoming of beperking van schade die de maatschap maakt in het kader van de procedure bij de belastingrechter, beide schadeposten op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente.