Wet Toezicht Curatoren in aantocht?

De afwikkeling van het Imtech-faillissement vertoont ernstige gebreken, vindt Marcel Smits. Hij betoogt dat op drie punten de curatoren ernstig zijn tekortgeschoten en het toezicht van de rechters-commissarissen op die punten heeft gefaald.

De drie punten waarop Smits duidt zijn:

1. De curatoren hebben zich laten leiden door voordelen.

2. Curatoren hebben geen behoorlijk onderzoek gedaan en geen oorzakenrapport gepubliceerd. Bij voorbaat hebben zij het streven naar objectiviteit laten varen. Het was meer een zoektocht naar onderbouwing van een vooraf naar buiten gebrachte uitkomst. Het onderzoek heeft (veel) te lang geduurd en (veel) te veel gekost. Last but not least ontbreekt er een onderzoeksrapport als curatoren overgaan tot aansprakelijkheidsstelling van Imtech bestuurders en commissarissen en andere bij het faillissement betrokkenen.  

3. De curatoren hebben belangen verstrengeld. De samenwerking en betaling aan partijen die het aandeelhoudersbelang vertegenwoordigen, de vermenging van boedels waarover zij curator waren en ten derde hebben curatoren hun eigen belang laten voorgaan op de belangen van de boedels waarover zij curator waren.  

Tot slot komt Smits bij de rol van de rechters-commissarissen in hun rol van toezichthouder op de curator. Deze op hun beurt gaan inhoudelijk niet in op de verwijten die Smits aan hun adres maakt. Smits stelt dat het onbegrijpelijk is dat ook niet zij, als toezichthouders zich dienen te verantwoorden. Dit punt laat ik verder in mijn reactie rusten.

Smits geeft een aantal voorbeelden waarover hij van mening verschilt met de curatoren. Het was niet verstandig om 6,5 miljoen aan aandeelhouders te betalen. Dat is een vermenging van belangen. Immers curatoren zitten er in het belang van crediteuren. Curatoren uitten zich bij voorbaat over de inzet van hun beleid: zoeken naar een oplossing waaraan alle partijen zouden bijdragen, kennelijk duidend op Imtechs financiers, haar bestuurders en commissarissen en KPMG. Een dergelijk uitgangspunt is in strijd met de zorgvuldigheid. Het is wel, volgens Smits ongepast, een opmaat naar het bereiken van schikkingen.

Ik ben 35 jaar gastdocent jaarrekeninglezen geweest aan het PAO van de juridische faculteit van de Radbouduniversiteit en meer dan 20 jaar gastdocent bij de Grotius Academie over hetzelfde onderwerp voor curatoren. Mijn kennisname van de kennis bij juristen over bedrijfsbeleid en financiering acht ik meer dan gemiddeld ten opzichte van meerdere controlerend accountants.

De dreigende werking die van het ingezette beleid van curatoren uitgaat lijkt niet proportioneel te zijn in relatie tot de bescherming die elke bestuurder behoort te hebben bij het aangaan van zijn benoeming en het nemen van grote verantwoordelijkheden. Eerst als sprake is van bewezen schuld, na hoor en wederhoor te hebben toegepast, is een openlijke uiting richting schuldigen wellicht mogelijk maar zelfs dan nog niet integer.

Het faillissement van Imtech is voor velen, dus ook juristen, een “mer a boire”, iets wat te groot, te omvangrijk is om aan te pakken. Iets waar geen beginnen aan is. Om daar dan een oordeel uit te spreken over het redelijk en billijk handelen van bestuurders en commissarissen vraagt voorzichtigheid in het optreden ter bescherming van de bij het faillissement betrokkenen. Daarbij komt dat er een groot speelveld van criteria bestaat bij de beoordeling van het redelijk en billijk handelen. Dat begint bij niet deponeren, ondeugdelijke administratie en niet tijdig melding maken van betalingsonmacht voor belasting-, premie- en pensioenschulden en loopt door naar de Nederlandse Governance Code (goed ondernemerschap en integriteit, transparantie in besluitvorming en behoorlijk toezicht). Daartussen zit dan de verantwoording van het gevoerde beleid met  verslaggevingsregels en waarderingsgrondslagen (actuele waarde en impairment), de aansprakelijkheden van de bestuurder (intern, 2:9 BW onbehoorlijke taakvervulling) en extern de onrechtmatige daad (Beklamel-norm).

Smits geeft aan dat niet duidelijk is waar de 25 miljoen aan kosten (exclusief de 25 miljoen voor curatoren zelf) aan zijn besteed, maar ongetwijfeld zullen vele accountants en adviseurs hun rapporten hebben uitgebracht. Daarin zullen vele feiten en conclusies naar voren zijn gekomen. En wat hebben curatoren daar dan mee gedaan? Is het probleem nog terug te brengen naar een handzaam uitgangspunt als het gaat om bestuurdersaansprakelijkheid?

Ook de staatssecretaris zal zich afvragen hoe hij met de kritiek van Smits moet om gaan. Wellicht komt er weer een commissie die zich buigt over het verfijnen van de gedragsregels voor curatoren. Moet er een Wet Toezicht Curatoren komen, zoals ook bij accountants heeft plaatsgevonden? Moet er een bestuurdersaansprakelijkheid komen voor curatoren, gerelateerd aan de wijze waarop een boedel wordt afgewikkeld?

In mijn cursus zou ik hebben uitgelegd dat dit allemaal niet nodig is.

Er is een belangrijke maatstaf in het Nederlandse ondernemingsrecht voor het bepalen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens schuldeisers en dat is de Beklamel-norm, vastgesteld door de Hoge Raad op 6 oktober 1989. De kern van de norm is dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn als hij namens de vennootschap schulden aangaat waarvan hij weet of behoort te weten dat de vennootschap deze niet kan nakomen en geen verhaal biedt. Daar komt in 2006 bij dat er ook sprake dient te zijn van een “persoonlijk ernstig verwijt” en in 2014 wordt toegevoegd dat de bestuurder dan ook moet hebben geweten dat de schuldeiser daardoor schade zal lijden. Ook komt nadrukkelijk naar voren dat de norm terughoudend moet worden toegepast om normale bedrijfsrisico’s niet te ontmoedigen.

Met de Beklamel-norm als uitgangspunt en de terughoudendheid die wordt verlangd is het “mer a boire” plotseling een overzichtelijke plas water geworden. Met de Beklamel-norm als meetpunt kunnen verantwoord conclusies worden getrokken. En daar kunnen/moeten curatoren transparant over zijn in hun verslagen. Curatoren moeten flink hun best doen voor schuldeisers maar mogen niet vergeten dat elke redelijk en billijk handelend financier, leverancier en zelfs een werknemer risico’s heeft aanvaard bij het aangaan van de relatie met de onderneming. Onredelijk handelen van een curator zal ook door hen niet als integer worden aanvaard, ook niet door de verzekeraar die voor de schade opdraait. Ja, voorzichtigheid en terughoudendheid is geboden in het belang van alle betrokkenen.      

In mijn colleges heb ik vele uren besteed aan de uitleg van het peilmoment waarop de vennootschap kan worden geacht niet meer aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Daarbij speelt de verwachting over de toekomst een grote rol. En uiteindelijk strandt dan een juridisch verwijt op de kennis van nu en de wetenschap van toen. Er zijn dan wel al vele euro’s door de kassa’s van juristen gegaan. Met de Beklamel-norm is er voldoende richting gegeven aan het gedrag van curatoren.

Smits richt zich met name op de curatoren van Imtech en zijn verwijten zijn ernstig.     

Het lijkt mij zinvol dat de staatssecretaris om verdere misverstanden over het onredelijk handelen van curatoren te voorkomen politieke aandacht besteedt aan het bestaan van de Beklamel-norm in het Nederlandse ondernemingsrecht. Ook voor accountants een onderwerp bij de beoordeling van de continuïteit van de onderneming.    

Eppo Horlings RA is oprichter van het gelijknamige accountantskantoor en directeur bij Horatio Assurance Group B.V.