Er is al veel geschreven over DGA-pensioen en echtscheiding. In deze bijdrage ga ik specifiek in op de afzondering van het pensioenaandeel van de ex-partner. Sinds twee uitspraken van de Hoge Raad van 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1289, voorheen LJN AO1289, Hoge Raad, C02/319HR en ECLI:NL:HR:2004:AO1290, voorheen LJN AO1290, Hoge Raad, C02/321HR , is de toon gezet met een afstortingsplicht bij toepassing van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS). De DGA moet meewerken aan een verzoek om afstorting van de vereveningsrechten (eventueel met toepassing van conversie) bij een pensioenverzekeraar, tenzij het voortbestaan van de onderneming daarmee in gevaar zou komen.
Jurisprudentie
Er bestaat aardig wat jurisprudentie over welke omstandigheden bij het wel of niet afstorten een rol spelen, waarbij ook de postrelationele solidariteit niet uit het oog mag worden verloren. Bij een pensioenverplichting in een bv die in financiële onderdekking verkeert kan het niet zo zijn dat de ex-partner het volle pond van de beschikbare financiële middelen (commerciële waarde van de helft van het ouderdomspensioen + de waarde van het bijzondere partnerpensioen) afgestort kan krijgen, terwijl het resterende halve ouderdomspensioen voor de DGA zelf niet meer kan worden uitbetaald.
Praktijk
In echtscheidingsprocedures over DGA-pensioen worden in een actuarieel berekeningsprogramma berekeningen gemaakt van de commerciële waarde van de pensioenverplichting. Maar kan het berekende ook in werkelijkheid een-op-een worden uitgevoerd als afstorting vereist is?
Ingegaan pensioen
Bij een echtscheiding van een DGA op leeftijd, met al ingegaan pensioen, is het verstandig om in het echtscheidingsconvenant eerst te kiezen voor conversie. Hierbij wordt de waarde van het bijzondere partnerpensioen omgeruild in extra ouderdomspensioen voor de ex-partner zelf. In verzekeringstechnische zin is er dan geen afhankelijkheid meer van het al dan niet in leven blijven van de DGA zelf, maar heeft de partner haar of zijn eigen aanspraak op ouderdomspensioen zolang zij/hij leeft. In geval van overlijden van de ex-partner stopt dus ook het conversiepensioen. Dat is gewoon te verzekeren. Bij standaardpensioenverevening (zonder conversie) worstelt de verzekeringspraktijk altijd met de afhankelijkheid van een tweede verzekerd leven; in geval van vooroverlijden van de ex-partner zou het vereveningsdeel van de ex-partner alsnog moeten worden uitbetaald aan de DGA zelf, als tweede begunstigde. Dergelijk verzekeringsmaatwerk bieden pensioenverzekeraars al lang niet meer aan.
Premievrije rechten
Bij een DGA die nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, wordt het complexer. Bijna alle DGA-pensioentoezeggingen zijn eindloonregelingen of middelloonregelingen, met een opgebouwd pensioenbedrag in euro’s. Vroeger hadden levensverzekeraars tarieven op de plank liggen van zuiver uitgestelde rechten. Zij konden een koopsom vaststellen voor X euro vast gegarandeerd pensioen per jaar, dat pas in de toekomst dient uit te keren. Die producten bestaan al enige jaren niet meer, omdat niemand uit vrije wil een uitgesteld pensioen aankoopt als de rentevergoeding in de uitstelfase en de uitkeringsfase richting “nul” gaat. De fiscale marktrente (tevens de rentemaatstaf voor gegarandeerde zuivere periodieke uitkeringen bij verzekeraars) is in oktober 2014 voor het eerst lager geworden dan 1%. Vervolgens duurde het tot juli 2022 voordat de marktrente weer boven die 1% uitkwam.
Een commerciële verzekeraar geeft geen geld uit aan producten waar geen of nauwelijks vraag naar is (massa is kassa), en dus kun je uitgestelde pensioenrechten in euro’s niet meer extern verzekeren voor hetzelfde bedrag als waarop formeel recht bestaat jegens de bv. Toch weerhoudt het niet langer beschikbaar zijn van bijpassende productoplossingen de echtscheidingspraktijk (wars van praktische pensioenkennis) er niet van om nog steeds te doen alsof dat er niet toe doet. Zelfs de als pensioendeskundige ingehuurde juristen slaan de plank mis, met alle gevolgen van dien. Zo worden na echtscheidingen absurd hoge commerciële afstortingskoopsommen geëist namens de ex-partner, die helemaal niet kunnen worden vertaald naar de bijbehorende productoplossing.
Productvertaling
In het beste geval dat een verzekeraar nog bereid was om afstortingsgeld van uitgesteld DGA-pensioen te accepteren, gebeurde dat in de vorm van een beleggingsverzekering met pensioenclausule. Maar let op: dit houdt een overgang in van een zuiver uitgesteld pensioen in euro’s naar de verzekering van een beleggingskapitaal op pensioendatum, waarvan pas op de ingangsdatum bekend is hoe hoog de pensioenuitkeringen zullen worden. In juridische termen transformeert het af te storten vereveningspensioen van een uitkeringsovereenkomst naar een kapitaalovereenkomst. Afhankelijk van de keuze van de beleggingsmix en het risicoprofiel, zul je naar mijn mening voor de hoogte van de koopsom moeten aansluiten bij het historisch fondsrendement dat naar verwachting het dichtst in de buurt komt bij het pensioenvereveningsbedrag waarop de ex-partner te zijner tijd aanspraak maakt. De bv kan immers niet verplicht worden om meer te betalen dan de pensioenverplichting die zij heeft. Dat verschil kan oplopen tot het twee- of drievoudige pensioenbedrag, afhankelijk van de beleggingsduur en naargelang de gekozen beleggingsmix! De bij de echtscheidingsprocedure ingebrachte actuariële berekening van de hoogte van de koopsom voor uitgesteld pensioen (met een lage marktrente die hoort bij garantie-uitkeringen) is hierbij niet meer van belang.
Misleiding
Soms overlegt de ex-partner in een echtscheidingsprocedure nog een fake-offerte met een gefingeerde (eerdere) geboortedatum alsof de pensioeningangsdatum al aanstaande is, omdat met de werkelijke (lagere) leeftijd geen echte offerte gemaakt kan worden. Het is onbegrijpelijk dat aangestelde pensioendeskundigen en (vervolgens) rechters meegaan in het toekennen van waarheidsgehalte aan onjuiste – en veel te hoge – koopsommen voor iets dat niet als zodanig te verzekeren is.
Fiscaal probleem ook niet onderkend
Aangezien pensioentoezeggingen in eigen beheer veelal fiscaal maximale pensioentoezeggingen waren, is het daarvan afgeleide vereveningspensioen dat ook. Ergo, de bv wordt veroordeeld tot afstorting van een fiscaal bovenmatig onzuiver vereveningspensioen. Als dit fiscale risico in een procedure namens de DGA wordt geadresseerd en de bv vooraf een fiscale goedkeuring van de Belastingdienst verlangt voor het over moeten gaan tot afstorting, ziet de civiele rechter het fiscale probleem niet. Maar wat als de Belastingdienst met recht (!) stelt dat de ex-partner een fiscaal bovenmatig pensioen heeft verkregen en de commerciële waarde in de loonheffing wordt betrokken met revisierente? Heeft de bv van de DGA als inhoudingsplichtige dan nog een verhaalsrecht op de ex-partner? Ik meen van wel, wanneer dit fiscale risico expliciet in de procedure is benoemd als voorwaarde voor afstorting, maar door de rechter is weggewuifd.
Anno 2025 geen verzekeringsmogelijkheid meer
De afgelopen jaren zijn steeds meer pensioenverzekeraars ermee gestopt om uitgesteld DGA-pensioen te accepteren, zowel waar het gaat om een nieuwe toezegging als om afstorting van oude rechten. En sinds verzekeraar Scildon het product Koopsom Depot Plan heeft gesloten voor de herkomst van DGA-pensioen, is het de vraag of er überhaupt nog een verzekeraar te vinden is die afstortingskoopsommen van DGA-pensioen wil accepteren. Je mag het pensioengeld niet naar een bank of beleggingsinstelling overmaken, anders dan bij de ODV, lijfrenten en ontslagstamrechten. Dus ook niet bij Brand New Day, die onlangs heeft aangegeven zuiver uitgestelde lijfrenten te willen accepteren. Dit leidt tot de situatie dat er wel een afstortingsvordering kan zijn (op basis van jurisprudentie in combinatie met het bepaalde in het echtscheidingsconvenant), maar dat er geen verzekeraars meer zijn die hiervoor producten aanbieden. Kortom, toepassing van WVPS met afstorting ten behoeve van de ex-partner is vandaag de dag onmogelijk uit te voeren. De echtscheidingspraktijk zou deze optie dus niet meer moeten opnemen in convenanten.
Andere opties
Het afstorten van direct ingaand DGA-pensioen voor de ex-partner na echtscheiding is en blijft vooralsnog mogelijk. Voor premievrije rechten in de uitstelfase is het in de pensioenverzekeringspraktijk niet langer mogelijk om de pensioenaanspraken bij pensioenverevening voor de ex-partner extern onder te brengen. Wat zijn de andere opties?
- Premievrije conversierechten onderbrengen in een eigen bv van de ex-partner.
- Opname als tweede pensioenverplichting in de bv van de DGA. Liefst (ook) na conversie, omdat het in leven zijn van de DGA er voor de pensioenaanspraak van de ex-partner dan niet meer toe doet.
- Optuigen van een pensioenverrekeningslijfrente. Dat kan in beginsel bij een bank, als die dergelijke verrekeningskoopsommen vanuit eigen beheer wil accepteren. Anders is men in de praktijk ook hierbij aangewezen op de eigen bv als uitvoerder daarvan.
- Het pensioenaandeel van de ex-partner (inclusief bijzonder partnerpensioen) achter laten blijven bij de DGA. Dit vereist compensatie voor de ex-partner middels verrekening met andere vermogensbestanddelen.
Uitsluiting WVPS bij DGA-pensioen
Het voorgaande betekent dat in alle gevallen waarbij DGA-pensioen aan de orde is, de WVPS voortaan moet worden uitgesloten. In plaats daarvan wordt de waarde van het DGA-pensioen met de ex-partner verrekend, inclusief bijzonder partnerpensioen als dat niet behouden moet blijven voor de ex-partner. Dat verrekenen met andersoortige vermogensbestanddelen kan overigens fiscale gevolgen hebben. Die zal ik bespreken in een andere bijdrage voor Pensioen Vanmorgen.
Drs. Theo H.M. Willemssen is pensioenfiscalist bij Fiscount. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel.
Geef een reactie