Het lukt de NS niet om geheel te voldoen aan een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over een langlopend conflict met het Franse reclamebedrijf JCDecaux, blijkt uit een recent gepubliceerde uitspraak in kort geding. De betrokken accountant heeft namelijk laten weten dat het vaktechnisch niet mogelijk is om een door het Hof gevraagde assurance-opdracht uit te voeren, waarmee zekerheid zou moeten worden gegeven dat de NS alle gevraagde informatie heeft verstrekt.
Het spoorbedrijf heeft al een tijd duizenden reclamezuilen op stations verplicht op blanco staan omdat het in oktober vorig jaar een rechtszaak verloor van JCDecaux over een aanbesteding. De NS verzuimde om een miljoenencontract voor de zuilen Europees aan te besteden en loopt daardoor nu waarschijnlijk tegen een miljoenenstrop aan.
Verklaring accountant
Het Hof bepaalde vorig jaar onder anderen dat de NS JCDecaux op straffe van een dwangsom inzage moet geven in een langjarige concessieovereenkomst ter waarde van 155 miljoen euro die het spoorbedrijf afsloot met een concurrerend reclamebedrijf. Ook diende de NS bij de inzage van de overeenkomsten een verklaring van een onafhankelijk accountant te verstrekken, waaruit blijkt dat zij een compleet overzicht heeft verstrekt.
Kort geding
Daar wringt nu de schoen, want de accountant die de NS heeft benaderd geeft aan niet aan de opdracht te kunnen voldoen. Daarom spande het spoorwegbedrijf vorige maand een kort geding aan bij de rechtbank Amsterdam, blijkt uit de deze week gepubliceerde uitspraak. Daarin gaf de NS aan op verschillende onderdelen niet aan de gewraakte uitspraak van het Hof van vorig jaar te kunnen voldoen en vroeg daarom de executie van het arrest te schorsen.
Assurance-opdracht
In een brief had de door de NS benaderde accountant laten weten dat hij niet aan de opdracht tot het verstrekken van een verklaring kon voldoen. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) In de uitspraak staat beschreven dat door een onafhankelijk accountant een “verklaring” dient te worden verstrekt. Hiermee lijkt het hof te verwijzen naar een zogenaamd ‘assurance’-onderzoek, waarbij de accountant zekerheid verstrekt bij het door hem gecontroleerde of beoordeelde object van onderzoek. Naar onze mening kan bij deze opdracht, naar haar aard, niet tot assurance worden gekomen op grond van de volgende argumenten.
Het stramien voor Assurance-opdrachten schrijft onder meer voor dat sprake is van geschikte criteria waaraan de accountant toetst. Daarbij geldt als eis dat criteria voor de beoogde gebruiker beschikbaar moeten zijn en voorts dat criteria relevant, volledig, betrouwbaar, neutraal en begrijpelijk zijn.
Hoewel wij in staat zijn om voorafgaande aan de opdracht enkele criteria te formuleren, die bekend zijn of worden bij alle gebruikers, is het de vraag of op alle criteria tot voldoende zekerheid kan worden gekomen. Is dat niet het geval dan kan geen zekerheid worden gegeven bij de door NS Stations verstrekte informatie als geheel.
Uit de uitspraak leiden wij af dat het belangrijkste criterium, zoals ook specifiek benoemd in de uitspraak, compleetheid betreft van de door NS Stations aan JCDecaux verstrekte informatie. Met andere woorden, beantwoording van de vraag of NS Stations volledig is in haar informatieverstrekking. Het aspect volledigheid stelt hoge eisen aan assurance-opdrachten. Zo is bij het verkrijgen van voldoende controlezekerheid vereist dat de accountant controlewerkzaamheden uitvoert tijdens de periode die door de accountant wordt onderzocht en onder meer wordt vastgesteld dat administratieve organisatie en maatregelen van interne beheersing tijdens de onderzochte periode, met het oog op het specifieke doel van de opdracht, in voldoende mate door de onderzochte partij zijn ingevuld, de zogeheten onvervangbare maatregelen van administratieve organisatie en interne beheersing. Voor de volledigheid; dit is in oktober 2019 door ons per definitie – dus ongeacht de inhoud van deze zaak – niet (meer) met zekerheid vast te stellen.
Op basis van de bovenstaande inzichten, is het vaktechnisch niet mogelijk werkzaamheden te verrichten die leiden tot het door het in de uitspraak verlangde resultaat en kunnen wij derhalve niet verder ingaan op uw verzoek met betrekking tot de assurance opdracht. (…)”
Gedeeltelijke schorsing
Voor wat betreft de accountantsverklaring is het kort geding van de NS succesvol. De rechtbank schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 oktober 2019 voor wat betreft het gebod om een verklaring van een onafhankelijk accountant te verstrekken en overweegt daarbij:
‘NS Stations heeft op dit moment immers voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet mogelijk is om een verklaring van een (van haar) onafhankelijk accountant te verstrekken. Zij heeft namelijk een brief van 20 december 2019 van een accountant in het geding gebracht waarin wordt uitgelegd waarom een dergelijke verklaring niet kan worden afgegeven. Hoewel JCDecaux heeft aangevoerd dat een verklaring van één accountant niet voldoende is om de onmogelijkheid aan te tonen en er aanwijzingen zijn dat een accountantsverklaring wel mogelijk is, is het zeer wel mogelijk dat het gerechtshof zal oordelen dat NS Stations niet aan het gebod kan voldoen. Daarnaast heeft NS Stations kort na het arrest JCDecaux op de hoogte gesteld van haar probleem met de accountantsverklaring en uit de reactie van JCDecaux bij e-mail van 22 oktober 2019 volgt dat zij openstond voor het toepassen van een gelijkwaardige oplossing. NS Stations heeft ervoor gekozen om in plaats van een accountantsverklaring een door een notaris beëdigde verklaring van (een van) haar directeur(en) te verstrekken. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat dit in overleg met JCDecaux is gedaan – de standpunten van beide partijen verschillen op dit punt – en niet kan worden vastgesteld of een dergelijke verklaring voldoende onafhankelijk is en volstaat, kan deze verklaring thans wel afdoende worden geacht om voorlopig de executie van de dwangsommen op dit onderdeel te schorsen. De dwangsomrechter kan immers tot het oordeel komen dat het onredelijk is om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan NS Stations op dit onderdeel heeft betracht. Aan NS Stations wordt een termijn van twee weken gegeven om een artikel 611d Rv-procedure aanhangig te maken.’
Geef een reactie