Intern onderzoek naar fraude bij een bedrijf door een advocaat naar buiten toe presenteren als een extern onafhankelijk onderzoek is potentieel misleidend en daarom ongewenst. Dat heeft het gerechtshof Amsterdam deze week uitgesproken in een zaak tussen een klokkenluider van SBM Offshore en de door dat bedrijf ingehuurde advocaat die destijds bij De Brauw Blackstone Westbroek werkte. Al langer is er discussie gaande over interne fraudeonderzoeken door met name advocaten. PwC en een voormalig onderzoeksleider van de FIOD stelden onlangs nog dat zulk onderzoek beter door (forensische) accountants worden uitgevoerd dan door de grote advocatenkantoren die dat nu vaak doen. Het hof zet nu ook vraagtekens bij de rol die advocaten bij zulke onderzoeken spelen.
Uitspraak:ECLI:NL:GHAMS:2021:1091
Ongeoorloofde betalingen
De klokkenluider heeft een aantal jaren geleden openbaar gemaakt dat SBM Offshore steekpenningen heeft betaald van meer dan 250 miljoen (Amerikaanse) dollar, haar interne onderzoek heeft misbruikt om criminele activiteiten toe te dekken en de markt heeft misleid. Een procedure van SBM Offshore tegen de klokkenluider vanwege onjuiste en misleidende mededelingen (laster) is uiteindelijk door SBM Offshore ingetrokken, maar nu overweegt de klokkenluider SBM Offshore een proces aan te doen. In dat kader heeft hij de Nederlandse advocaat (destijds werkzaam bij De Brauw Blackstone Westbroek) die door SBM Offshore was aangezocht om het interne onderzoek van SBM Offshore (mede) uit te voeren, als getuige laten horen.
Verschoningsrecht
Volgens de als getuige gehoorde advocaat is de informatie die hij tijdens het interne onderzoek heeft verkregen en de adviezen die hij SBM Offshore in dat kader heeft gegeven vertrouwelijke informatie die hij niet openbaar mag maken omdat hij als advocaat tot geheimhouding verplicht is. Het hof is het daarmee eens. Het hof is van oordeel dat de advocaat de hem gestelde vragen niet hoeft te beantwoorden omdat het gaat om niet-publieke informatie die de advocaat in het kader van zijn beroepsuitoefening heeft verkregen en die niet aan hem is verstrekt met als doel deze met derden te delen. Beantwoording van vragen over het interne onderzoek zou ertoe kunnen leiden dat openbaar gemaakt wordt wat verborgen dient te blijven. Volgens het hof maakt het daarbij niet uit dat SBM Offshore veel stukken van het interne onderzoek inmiddels openbaar heeft gemaakt of aan anderen ter beschikking heeft gesteld, zoals aan het Openbaar Ministerie, met wie SBM Offshore een schikking is aangegaan. Het is niet aan SBM Offshore, maar aan de advocaat om te beoordelen welke informatie hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd en welke adviezen hij als zodanig aan SBM Offshore heeft gegeven.
Onafhankelijkheid onderzoek
Het interessante aan de uitspraak is dat het hof ook ingaat op de onafhankelijkheid van het onderzoek door de advocaat (geïntimeerde). Die onafhankelijkheid van de advocaat valt in een geval als dit zeer te betwijfelen, oordeelt het hof:
[geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij, omdat hij niet in dienst is van SBM, een externe adviseur van haar is en dat hij als advocaat onafhankelijk is. Dit moge zo zijn, vaststaat dat SBM [geïntimeerde] als advocaat heeft benaderd om het interne onderzoek te doen en dat zowel SBM als [geïntimeerde] hun relatie zien als een tussen advocaat en cliënt. Dit betekent, enerzijds, dat het onderzoek valt binnen de grenzen van de beroepsuitoefening van [geïntimeerde] als advocaat (met als gevolg dat hem in beginsel het desbetreffende functionele verschoningsrecht toekomt), en anderzijds, dat [geïntimeerde] (uiteindelijk) een partijdige belangenbehartiger van zijn cliënte, SBM, is. Wat er zij van de perceptie van hen die in de dagelijkse rechtspraktijk werkzaam zijn en van juristen in het algemeen, het grote (niet juridisch geschoolde) publiek zal bij een door een of meer externe personen uitgevoerd onafhankelijk onderzoek niet bepaald denken aan een onderzoek dat (mede) wordt uitgevoerd door iemand die als advocaat door de betrokkene is ingeschakeld om dat onderzoek te verrichten (en haar naar aanleiding daarvan over haar rechtspositie te adviseren) en die zich daarom in beginsel op een hem toekomend verschoningsrecht kan beroepen. In deze zin acht het hof persberichten als de onderhavige, ofschoon formeel niet onjuist, op z’n minst in potentie misleidend en daarom ongewenst. Dit klemt temeer omdat de resultaten van het ‘onafhankelijke onderzoek’ niet (uitsluitend) aan de cliënt worden uitgebracht, maar ook externe werking hebben, omdat ze met derden worden gedeeld.
Op nieuwsplatform Follow the Money hekelt forensisch onderzoeker en oprichter Arthur de Groot van het Institute for Financial Crima de praktijk van bedrijven om hun huisadvocaat te vragen om ‘onafhankelijk’ onderzoek naar fraude te doen. Hij noemt dat een omstreden en riskante samenloop van functies. ‘Het is niet wenselijk als advocaten een bedrijf juridisch bijstaan en tegelijk optreden als interne-fraudeonderzoeker. De advocaat mag geen onduidelijkheid laten bestaan over zijn partijdige rol.’
Geef een reactie