RSM Nederland is toch verantwoordelijk voor het te laat deponeren van de jaarrekening van een hotel dat kort daarna failliet is verklaard, oordeelt het gerechtshof. RSM was, anders dan de rechtbank vond, ook verantwoordelijk voor een tijdige deponering van de cijfers, zo luidt het oordeel. Dat kost het kantoor ruim € 30.000 schadevergoeding.
RSM Nederland stelde de jaarrekening 2016 op voor hotel Vue-La Caverne in het Limburgse Berg en Terblijt. Dat hotel is onderdeel van het Valkenburgse Rogama-concern. De opdracht kwam in november 2017 binnen, in januari volgde de deponering van de jaarrekening. Een maand later ging het hotel failliet. RSM stuurde eind 2018 en begin 2019 rekeningen van in totaal ruim € 42.000, maar die werden niet betaald, want de jaarrekeningen over 2016 en 2017 waren te laat gedeponeerd, zo stelde de curator. Hij wilde eerst een schriftelijke bevestiging dat de consequenties daarvan door RSM zouden worden gedragen. Die kwam niet, waarna een aansprakelijkstelling volgde. Ondertussen trof Rogama een minnelijke regeling met de curator, waarbij het concern ter afwikkeling van het geschil een bedrag van € 30.000 aan de boedel voldeed. Rogama stelde vervolgens RSM Nederland weer voor dat bedrag aansprakelijk.
Rechter: termijn was al verstreken
Maar RSM ging ook het juridische pad op en eiste bij de rechtbank Limburg betaling van de openstaande rekeningen. De rechter ging daarin mee; een beroep op opschorting en/of verrekening van een deel van de facturen vanwege de daaraan ten grondslag gelegde stelling dat de belastingdienst boetes ‘in het vooruitzicht heeft gesteld’ werd gepasseerd. Zo’n beroep is namelijk contractueel uitgesloten. RSM is niet tekortgeschoten in verband met de te late deponering, want de opdracht hield slechts in dat RSM Nederland de jaarrekening zou opstellen, zo oordeelde de rechter, die ook vaststelde dat de termijn voor het deponeren van de jaarrekening bij het aangaan van de opdracht al was verstreken.
Lees hier het eerder verschenen artikel over de uitspraak van de rechtbank
Tekenen is geen opmaken
In hoger beroep geeft het gerechtshof echter (onder meer) een ander oordeel over de uiterste termijn waarbinnen de jaarrekening gedeponeerd had moeten worden – de rechtbank had eerder bepaald dat RSM de opdracht al na het verstrijken ervan had gekregen. Zo overweegt het hof dat de ondertekening van een jaarrekening geen onderdeel is van het opmaken van een jaarrekening. ‘De ondertekening van de jaarrekening heeft als functie dat het bestuur te kennen geeft dat het instemt met de inhoud van de opgemaakte jaarrekening en is als zodanig een zelfstandige rechtshandeling. De wetgever heeft dit tot uitdrukking gebracht door de verplichting tot ondertekening in een afzonderlijk lid te regelen. Een termijn voor de ondertekening is door de wetgever niet bepaald en zij kan dus ook nog na afloop van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening worden gedaan.’
Zorgplicht omvat ook tijdige publicatie mogelijk maken
Het hof houdt de wettelijke lijn aan dat de opgemaakte jaarrekening over 2016 uiterlijk op 31 december 2017 gepubliceerd had moeten zijn met de vermelding dat deze nog niet was vastgesteld. De termijn voor publicatie was dus nog niet verstreken toen RSM de opdracht kreeg. Het hof oordeelt vervolgens aan de hand van de zorgplicht-maatstaf of RSM al dan niet is tekortgeschoten: ‘Naar het oordeel van het hof brengt deze maatstaf mee dat een accountant die een opdracht aanneemt tot het opmaken én deponeren van de jaarrekening van een rechtspersoon, zich in beginsel tevens verbindt om die jaarrekening tijdig op te maken en om te bewerkstelligen dat deze vervolgens ook tijdig kan worden gepubliceerd. Dit is anders indien partijen op dit punt (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend) anders overeenkomen. De accountant die zich op grond van de overeenkomst heeft verbonden tot een tijdig opmaken en deponeren van de jaarrekening, is desalniettemin niet aansprakelijk indien de tekortkoming hem op grond van het bepaalde in artikel 6:75 BW niet kan worden toegerekend.’
‘De accountant die opdracht krijgt tot het opstellen en deponeren van de jaarrekening van een rechtspersoon, verbindt zich in beginsel tevens om die jaarrekening tijdig op te maken en om te bewerkstelligen dat deze vervolgens ook tijdig kan worden gepubliceerd.’
Bij het aangaan van de opdracht was de termijn voor het opmaken van de jaarrekening (volgens artikel 2:210 lid 1 BW tweemaal vijf maanden) al verstreken. ‘[RSM] heeft zich dan ook niet verbonden tot een tijdig opmaken van de jaarrekening.’ Maar tijdige publicatie was nog wel mogelijk. ‘Dat [RSM] de opdracht heeft aanvaard op een tijdstip dat de termijn van het opmaken van de jaarrekening al was verstreken, brengt op zichzelf nog niet mee dat zij zich niet heeft verbonden tot een publicatie binnen de door de wet gestelde termijn.’ En als RSM wel vindt dat tijdige publicatie niet meer ging, had dat duidelijk gemaakt moeten worden. Het hof oordeelt dus dat RSM wél de plicht had om voor tijdige publicatie te zorgen.
Het accountantskantoor brengt nog in dat de relevante stukken pas in 2018 zijn aangeleverd, ondanks aanmaningen in 2017. Maar dat is niet voldoende, vindt het hof, want RSM had daarbij moeten vermelden dat de aanlevering nodig was om de publicatiedeadline van 31 december te halen.
Prijskaartje tegen de € 36.000
De schikking van € 30.000 die Rogama heeft getroffen met de curator, moet RSM vergoeden. Dat bedrag is betaald om aansprakelijkstelling voor het boedeltekort van een kleine vier ton te ontlopen. De basis voor die aansprakelijkstelling was nu juist het te laat deponeren van de jaarrekening. Ook de kosten van juridische bijstand à ruim € 4.000 moet RSM betalen. De rekeningen die RSM heeft gestuurd voor de werkzaamheden, moeten wel worden betaald, zo oordeelt ook het hof, op een rekening na: die is gebaseerd op een prijsafspraak die niet is aangetoond. Daarom moet RSM ook ruim € 1.700 van de eerder toegewezen ruim € 42.000 nog terugbetalen aan het bedrijf.
Uit de uitspraak van het hof blijkt duidelijk dat de dame en heren er helemaal niks van begrijpen. In ro 3.27 betogen ze dat de bv zich niet aan de wet hoeft te houden. En dus 31-12 geldt. Maar als de BV zich niet aan 210 hoeft toe houden, waarom dan wel aan 394? Dat men aanvoelt dat ro 3.27 schuurt, blijkt wel uit ro 3.28. Als 3.27 juist zou zijn, zou 3.28 overbodig zijn. Maar ik begrijp ‘t totaal overbodige geneuzel over ondertekening door ‘t bestuur niet. In 210 staat dat de jaarrekening binnen 5 respectievelijk 10 moet zijn voorgelegd. De jaarrekening die voorgelegd wordt, moet zijn ondertekend. Anders kunnen de aandeelhouders geen kennis nemen van een jaarrekening waarvoor het bestuur verantwoording neemt/verantwoordelijkheid aflegt. Dus: uiterlijk 31-10 moet de jaarrekening ondertekend zijn. Dat staat niet letterlijk in de wettekst, toegegeven. Maar dat hoeft ook niet. Tenzij natuurlijk het hof van mening is dat de jaarrekening ook na voorleggen aan de aandeelhouders ondertekend kan worden. Ok, als we op dat pad gaan, dan valt er ook iets voor te zeggen dat de bestuurders de jaarrekening bijvoorbeeld vijf jaar later tekenen. Immers, in de wet staat niet wanneer de bestuurders moeten ondertekenen. Misschien dan toch voordat de jaarrekening naar de aandeelhouders gaat? Dus uiterlijk 31-10? En staat dan niet in de wet dat die ondertekening tevens vaststelling in? Ja dus. Maar ondernemingen in het arrondissement in Den Bosch hoeven zich blijkens ro 3.27 maar slechts ten dele aan de wet te houden.