Ernstig verwijtbaar gedrag werkneemster na ziekmelding leidt tot ontslag

Een werkgever mocht een werkneemster ontslaan die zich na haar ziekmelding lange tijd onbereikbaar hield, oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en de werkgever is ontbonden op de grond van (ernstige) verwijtbaarheid van de werkneemster. De werkneemster is het hiermee niet eens en stelt dat het opzegverbod bij ziekte in de weg staat aan die ontbinding.

Kern van de zaak

De werkgever detacheert de werknemers, zoals de werkneemster, bij financiële instellingen. Op 16 augustus 2021, de eerste werkdag na haar opgenomen verlof, zou de werkneemster met haar leidinggevende een gesprek hebben over een nieuwe opdracht. De werkneemster heeft zich via een e-mailbericht op die dag ziekgemeld bij de leidinggevende. Zij heeft onder meer geschreven:

“Zoals je weet had ik deze afgelopen dagen mij verlofdagen opgenomen. Ik heb van deze dagen gebruik gemaakt om mijn zieke oma te bezoeken. Echter kan ik nu niet terugvliegen omdat ik Corona heb.”

In een WhatsAppbericht van dezelfde dag heeft de werkneemster aan de leidinggevende laten weten dat zij bereikbaar is via WhatsApp, al is haar bereik niet optimaal tot af en toe slecht.

Sindsdien heeft de werkgever ondanks vele pogingen daartoe via WhatsApp(-bellen), e-mailberichten, brieven en een huisbezoek op het bij haar bekende adres van de werkneemster, geen contact meer kunnen krijgen met de werkneemster. Zij is tweemaal uitgenodigd voor het (digitale en vervolgens fysieke) spreekuur van de bedrijfsarts, maar is daar niet verschenen.

Nadat de werkgever eerst het loon had opgeschort omdat de werkneemster de controlevoorschriften niet is nagekomen, heeft de werkgever uiteindelijk aan de kantonrechter gevraagd om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkgever vindt dat de werkneemster (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld (e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW) dan wel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) dan wel dat sprake is van een combinatie van omstandigheden waardoor van de werkgever niet gevraagd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (i-grond).

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter heeft het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond toegewezen en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 12 januari 2022. De bedoeling van het hoger beroep is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ongedaan wordt gemaakt en dat aan de werkneemster diverse geldelijke vergoedingen worden betaald door de werkgever. Voor het geval de ontbinding niet ongedaan wordt gemaakt, vraagt de werkneemster ook om de opzegtermijn in acht te nemen en aan haar de transitievergoeding te betalen.

Oordeel hof

Het hof oordeelt dat in ieder geval een deel van de verzoeken en mededelingen van de leidinggevende en de HR-adviseur de werkneemster moet hebben bereikt. Zo heeft zij zelf aan haar leidinggevende gemaild dat zij via Whatsapp bereikbaar is, al is het bereik af en toe slecht.

Op de zitting bij het hof heeft de werkneemster verteld dat zij ten tijde van haar coronabesmetting in Tanger, Marokko, verbleef en naar mag worden aangenomen was haar telefonische bereikbaarheid in zo’n grote plaats goed, althans veel beter dan in het dorp in Marokko waar de werkneemster in eerste instantie bij haar oma verbleef.

Berichten ontvangen

Daarom gaat het hof ervan uit dat de werkneemster de Whatsappberichten heeft ontvangen en heeft kunnen zien dat haar werkgever heeft gebeld. Ook haar e-mailberichten heeft zij dan kunnen bekijken. En als het zo is dat de werkneemster de brieven die naar het bij de werkgever bekende adres zijn gestuurd niet heeft gezien, is het een feit dat de werkgever die brieven ook als bijlage bij een e-mailbericht naar haar privé e-mailadres heeft gestuurd. Daarin is aangekondigd dat het loon zou worden opgeschort als de werkneemster niet zou beeldbellen met de bedrijfsarts.

Voor eigen risico

Toch heeft de werkneemster op geen enkel moment en op geen enkele manier contact opgenomen met haar werkgever. Op de zitting bij het hof heeft de werkneemster daarover verteld dat zij vanwege haar fysieke en geestelijke toestand ook helemaal niet bezig was met haar werk en haar Whatsapp-berichten en e-mails niet heeft gelezen. Dat komt voor haar eigen risico en wil niet zeggen dat de werkneemster die berichten niet heeft ontvangen. Zij wordt geacht die berichten te hebben gelezen.

Onbereikbaarheid reden voor ontbinding

Het zich voor de werkgever onbereikbaar houden is voor de werkgever de reden geweest om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Dit heeft dus niets te maken met omstandigheden die betrekking hebben op het opzegverbod bij ziekte. Net als de kantonrechter oordeelt het hof dan ook dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met omstandigheden die betrekking hebben op het opzegverbod.

Onmogelijk gemaakt om ziekte te controleren

Door niet in te gaan op de verzoeken om contact, terwijl die verzoeken haar wel moeten hebben bereikt, heeft de werkneemster het voor de werkgever onmogelijk gemaakt om (met behulp van een bedrijfsarts) te controleren of en in welke mate de werkneemster arbeidsongeschikt is. Dat de werkneemster door haar fysieke en geestelijke toestand in een tijdsbestek van 2,5 maanden helemaal niet in de gelegenheid is geweest om contact op te nemen met de werkgever of de bedrijfsarts, neemt het hof niet aan. Het hof heeft daarvoor verschillende redenen.

Geen concrete aanwijzingen voor te ziek zijn

Zo zijn er geen concrete aanwijzingen dat de werkneemster daarvoor te ziek was. De werkneemster heeft immers verteld dat zij in Marokko niet naar een (huis)arts is gegaan. Zij heeft ook niet op andere wijze aangetoond dat zij een coronabesmetting heeft doorstaan. De werkneemster heeft verder wel een huisartsenjournaal in het geding gebracht maar dat loopt inhoudelijk vanaf 28 december 2021 en daaruit is niet af te leiden dat zij vanaf 16 augustus 2021 als gevolg van een burn-out dan wel door de gevolgen van een coronabesmetting zo ziek was dat zij geen contact met haar werkgever kon opnemen.

Overigens had de werkneemster als zij zo ziek was als haar zus die haar in Tanger heeft verzorgd schriftelijk heeft verklaard en die Nederlands spreekt, haar zus kunnen vragen contact met de werkgever op te nemen. Ook stelt het hof vast dat de werkneemster kennelijk wel in staat is geweest om op 4 november 2021 van Marokko naar haar woonplaats in Nederland te reizen. En was zij in staat om op 28 december 2021, de dag van de zitting bij de kantonrechter waar zij niet is verschenen, naar de huisarts te gaan.

Op de hoogte van contactverzoeken

De werkneemster zegt daarover dat, als zij had geweten dat ze zelf verweer kon voeren op die zitting, zij dat had gedaan. Uit al deze omstandigheden leidt het hof af dat de werkneemster op de hoogte was van de contactverzoeken van haar werkgever, de uitnodigingen voor het spreekuur van de bedrijfsarts en de loonopschorting en dat de werkneemster in staat moet zijn geweest om contact met de werkgever op te nemen.

Adreswijziging niet doorgeven is verwijtbaar

De werkneemster heeft op zitting aan het hof verteld dat zij zich vóór haar vertrek naar Marokko had laten inschrijven in de gemeente Soest om voor haar broer te kunnen zorgen. Zij is daar na terugkomst in Nederland daadwerkelijk gaan wonen. Hiervoor is al uitgelegd dat de werkneemster op de hoogte moet zijn geweest van de brieven die de werkgever naar haar heeft gestuurd op het bij de werkgever bekende adres, omdat deze brieven ook als bijlage bij e-mailberichten zijn gevoegd. De werkneemster erkent dat zij deze adreswijziging niet heeft doorgegeven aan de werkgever. Ook daardoor was zij voor de werkgever door haar eigen toedoen dus onvindbaar en dit valt haar te verwijten. Dat de werkneemster vóór haar vertrek naar Marokko door een fysieke en/of mentale toestand niet in staat was om een adreswijziging door te geven aan de werkgever heeft zij niet gesteld. Zij was op dat moment ook gewoon aan het werk voor de werkgever.

Niet beschikbaar gehouden voor contact

De conclusie is dat de werkneemster zich niet beschikbaar heeft gehouden voor contact met haar werkgever en voor contact met een bedrijfsarts om vast te stellen of zij ziek en daardoor (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was. de werkneemster schendt daarmee een wettelijk voorschrift (artikel 7:660a BW) en de voorschriften uit het personeelshandboek dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Op zitting bij het hof heeft de werkneemster aangegeven helemaal niet bezig te zijn geweest met deze verplichtingen.

Ernstig verwijtbaar handelen: geen transitievergoeding

Nu niet gebleken is van een fysieke en/of mentale belemmering waardoor de werkneemster deze verplichting helemaal niet kon nakomen, moet worden aangenomen dat zij op de hoogte was van de contactverzoeken van de werkgever en zij haar adreswijziging niet heeft doorgegeven, is volgens het hof sprake van verwijtbaar handelen van de werkneemster, zodat er een redelijke grond was voor ontbinding. Ook als rekening wordt gehouden met de daarvoor geldende hoge drempel, is dat verwijtbaar handelen zodanig ernstig, dat aan haar de transitievergoeding moet worden geweigerd. Het hof komt daarom niet tot een ander oordeel dan de kantonrechter.

Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8537