Sinds 1997 bezit een dga twee panden waarbij het van oorsprong ging om twee kavels met elk een woning en een diepe achtertuin. De panden waren al voor de aanschaf door de dga samengevoegd tot één kantoorpand. De panden werden in 1997 tot 2002 geheel zakelijk gebruikt als kantoor door de onderneming van de dga. Een deel van de percelen werd door de onderneming gebruikt als parkeerterrein.
Van 2004 tot en met september 2012 huurt een stichting het samengevoegde pand met omliggend terrein inclusief parkeergelegenheid van de onderneming. Nadat de stichting de huur opzegt, wil de dga het kantoorpand in eerste instantie opnieuw verhuren. Van de makelaar krijgt hij te horen dat de markt voor de verhuur van kantoorpanden heel slecht is. De dga zou het kantoorpand moeten moderniseren als hij het weer wilde verhuren. Hij nodigt twee aannemers uit om met een voorstel voor de beoogde modernisering te komen. De dga wil alleen in het kantoorpand investeren als er zicht is op een huurder.
Transformatie van kantoorruimte naar woning
Omdat zich geen nieuwe huurder aandient gaan de verbouwingsplannen niet door. Een van de aannemers komt op het idee om het bestaande pand te transformeren van kantoorruimte tot twee woningen en op het achterste deel van de percelen twee twee-onder-één-kap-woningen te laten bouwen. De twee oorspronkelijke kavels zijn zodanig gesplitst dat op het achterste gedeelte van de kavels twee onbebouwde kavels zijn ontstaan voor de bouw van deze twee-onder-één-kapwoningen.
Voor het hof Arnhem-Leeuwarden is het allereerst de vraag of ten aanzien van het kantoorpand met bijbehorende grond voor de heffing van omzetbelasting sprake is van ondernemers- of privévermogen. En of de dga de mogelijkheid had een onroerende zaak die uitsluitend voor bedrijfsdoeleinden werd gebruikt als privévermogen te etiketteren. Het is niet de vraag of de dga van 2004 tot en met september 2012 ondernemer was voor de omzetbelasting, vanwege de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. En ook niet dat het kantoorpand vanaf de aanschaf geheel in het kader van de onderneming is gebruikt en dat vanaf de aanschaf geen enkel privégebruik heeft plaatsgevonden.
Kantoorpand is verplicht, zakelijk ondernemingsvermogen
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat onder deze omstandigheden sprake is van (verplicht) zakelijk ondernemingsvermogen en legt naheffingsaanslagen omzetbelasting op. De dga stelt dat verplicht ondernemingsvermogen niet bestaat. Hij heeft het pand zonder omzetbelasting aangeschaft, geen omzetbelasting in aftrek gebracht en het kantoorpand vrijgesteld verhuurd. De dga heeft vanaf de aanschaf aangegeven dat hij dit pand tot zijn privévermogen rekende.
Het hof overweegt dat de Btw-Richtlijn een belastingplichtige de mogelijkheid biedt te kiezen om het gedeelte van een goed dat hij voor privédoeleinden gebruikt, al dan niet in zijn onderneming te integreren. Nu er echter ten aanzien van het kantoorpand geen sprake is van enige mate van privégebruik heeft de dga,, naar het oordeel van het hof, geen keuze omtrent de etikettering van het kantoorpand. Het hof is van oordeel dat, het kantoorpand, nu het 100% zakelijk wordt gebruikt tot het verplicht ondernemersvermogen behoort.
Als de dga de keuze het kantoorpand als privévermogen te etiketteren wél zou hebben gehad, had dat hem ook niet geholpen. Het is aan de dga om aannemelijk te maken welke keuze hij heeft gemaakt. Met de enkele stelling van de dga dat hij nooit omzetbelasting in aftrek heeft gebracht voldoet hij naar het oordeel van het hof niet aan de bewijslast. Zelfs als de dga aannemelijk maakt dat geen omzetbelasting in aftrek is gebracht in de periode van de vrijgestelde verhuur kan hem niet helpen, volgens het hof. Bij vrijgestelde verhuur heeft de dga immers ook bij een zakelijke etikettering geen aftrekrecht. De gemaakte keuze kan onder deze omstandigheden niet worden afgeleid uit het feit dat geen omzetbelasting is afgetrokken, oordeelt het hof.
De dga stelt dat, als het hof tot het oordeel komt dat sprake is van verplicht ondernemersvermogen, hij zijn onderneming heeft beëindigd. En dat hij het kantoorpand na het beëindigen van de huur door de stichting heeft overgebracht naar privé alvorens de twee-onder-één-kap-woningen te realiseren en één van die woningen te leveren.
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de dga, nadat hij geen nieuwe huurder kon vinden als ondernemer, besloten heeft het kantoorpand met bijbehorende grond te verkopen. En dat hij later in die hoedanigheid heeft besloten tot de bouw van de twee-onder-één-kap-woningen en de verkoop van één daarvan. Het ondernemerschap is daarmee niet beëindigd voor de verkoop, volgens de inspecteur.
Het hof is van oordeel dat voor de levering van de woning geen sprake is geweest van een laatste ondernemershandeling. De dga heeft zich na beëindiging van de verhuur aan de stichting eerst ingespannen het kantoorpand opnieuw te verhuren en in dat kader twee aannemers benaderd voor het doen van voorstellen voor de modernisering van het pand. Terwijl dit nog gaande was, is de dga ingegaan op het voorstel van de aannemer het perceel te splitsen, het kantoorpand weer terug te brengen tot twee woningen en twee twee-onder-één-kap-woningen te realiseren op de achterzijde van de percelen.
Levering woning vindt plaats in kader van ondernemerschap
Daarmee lopen alle handelingen van de dga naadloos in elkaar over en kan onder deze omstandigheden niet worden gezegd dat sprake is van een laatste ondernemershandeling voor de betreffende levering. Ook is, naar het oordeel van het hof, niet aannemelijk geworden dat kenbaar is gemaakt dat het kantoorpand op een eerder moment overging naar privé. De levering van de woning heeft daarmee in het kader van het ondernemerschap plaatsgevonden en is daarmee in beginsel met omzetbelasting belast.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel dat de dga deed, slaagt niet voor het hof. De dga kan aan de (eerdere) uitlatingen van de inspecteur niet het vertrouwen ontlenen dat met betrekking tot de levering van de woning met grond geen omzetbelasting zou worden geheven. Ook het tijdverloop na het gesprek met de inspecteur leidt niet tot een gerechtvaardigd vertrouwen, oordeelt het hof. Hoewel het lang heeft geduurd voordat de inspecteur na het gesprek heeft gereageerd, kan de dga uit het uitblijven van een reactie niet afleiden dat de inspecteur het eens was met het standpunt van de dga.
Heeft deze rechtsvinding nog gevolgen voor de gewone burger die ooit zonnepanelen kocht, de voorheffing terug kreeg, aan de KO ging deelnemen en nu nog steeds ondernemer is voor de wet OB 68 is maar wel zijn huisje gaat verkopen waar de zonnepanelen nog steeds op het dak liggen en die stroom produceren die voor een deel nog steeds wordt terug geleverd aan het maatschappelijk verkeer?