Een radioloog heeft een fulltime dienstverband bij een BV en heeft net als 32 andere aandeelhouders aandelen in de BV. Hij bezit minder dan 5% van de aandelen in de BV. Voorafgaand aan de oprichting van de BV wordt contact opgenomen met de inspecteur over de voorgenomen herstructurering van de maatschap. In de herstructurering zullen de radiologen rechtstreeks een arbeidsovereenkomst met de BV aangaan en de aandelen in privé houden. Vanwege het aantal aandeelhouders zullen de aandelen geen aanmerkelijk belang vormen.
Hoeveelheid aandelen is afhankelijk van omvang dienstbetrekking
De hoeveelheid aandelen die een aandeelhouder houdt, is afhankelijk van de omvang van de dienstbetrekking tussen de aandeelhouder en de BV. Bij een fulltime dienstbetrekking betreft dit 1.000 aandelen. Als de omvang van de dienstbetrekking wijzigt, is de aandeelhouder verplicht om aandelen bij te kopen of te verkopen. Uit de jaarrekening over 2017 blijkt dat (afgerond) 95% van de opbrengsten van de BV wordt behaald uit de arbeid die in het kader van de dienstbetrekking met de BV wordt verricht.
In december 2019 kondigt de inspecteur een boekenonderzoek loonheffingen bij de BV aan naar de aanvaardbaarheid van de in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2019 ingediende aangiften loonheffingen. De inspecteur laat in een brief aan de radioloog weten dat hij voornemens is om van de ingediende aangifte IB/PVV 2017 af te wijken. De inspecteur zal het van de BV ontvangen dividend als loon aanmerken en de waarde van de aandelen van de BV verhogen.
Omzet komt nagenoeg geheel voort uit werkzaamheden aandeelhouders
De inspecteur stelt dat het uitgekeerde dividend fiscaal als loon kwalificeert vanwege, onder andere, de verbondenheid tussen het aandeelhouderschap en de dienstbetrekking, het hoge rendement op de aandelen van de BV en het lage, niet-marktconforme loon en de omzet van de BV. Volgens de inspecteur komt die omzet nagenoeg geheel voort uit de werkzaamheden die de aandeelhouders in dienstbetrekking verrichten. De radioloog stelt in beroep voor de rechtbank Gelderland dat er geen juridische grondslag is om het dividend fiscaal als loon te kwalificeren.
De rechtbank overweegt dat loon al hetgeen is dat uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daar valt hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking ook onder. De bron van het inkomen is niet de arbeid, maar de dienstbetrekking. In dat kader verwijst de rechtbank nog even naar het oordeel van de Hoge Raad in het zogenoemde smeerkuilarrest. Daarin is te lezen dat een door de werkgever betaalde vergoeding niet moet worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking wanneer deze vergoeding niet zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten moet worden aangemerkt.
Alleen radiologen in dienst bij BV kunnen aandeelhouder zijn
Naar het oordeel van de rechtbank dient de inspecteur aannemelijk te maken dat het door de BV uitgekeerde dividend fiscaal zozeer haar grond vindt in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten moet worden aangemerkt. De rechtbank overweegt dat alleen personen die als radioloog zijn geregistreerd en een dienstbetrekking bij de BV hebben, aandeelhouder van de BV kunnen zijn. De omvang van het aandeelhouderschap is gelijk aan de omvang van de dienstbetrekking.
Wanneer een aandeelhouder meer gaat werken, is hij verplicht om aandelen bij te kopen en wanneer hij minder gaat werken, is hij verplicht om aandelen te verkopen. Daarnaast is de aandeelhouder onder andere verplicht om al zijn aandelen aan te bieden wanneer de dienstbetrekking met de BV is beëindigd. De rechtbank leidt hier uit af dat het aandeelhouderschap van de radioloog onlosmakelijk is verbonden aan de dienstbetrekking van hem bij de BV. Dat niet iedereen die in dienst is bij de BV ook aandeelhouder is, maakt dit niet anders. Het gaat er, volgens de rechtbank, immers om te beoordelen of de door de radioloog genoten bedragen als loon uit dienstbetrekking zijn aan te merken.
Verder overweegt de rechtbank dat de omzet van de BV nagenoeg geheel is behaald door de werkzaamheden die de werknemers, die ook aandeelhouder zijn, in het kader van hun dienstbetrekking verrichten. De enige reden dat de aandeelhouders een zodanig rendement (minimaal 76% zoals gesteld door de radioloog) kunnen realiseren, komt door de werkzaamheden die zij in het kader van hun dienstbetrekking voor de BV verrichten.
De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het door de BV uitgekeerde dividend zozeer haar grond vindt in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten moet worden aangemerkt. Dit betekent dat de inspecteur het uitgekeerde dividend terecht als loon heeft aangemerkt.
Beroep gegrond dat waarde aandelen BV te hoog is vastgesteld
Omdat nu sprake is van fiscaal loon betekent dit dat de inspecteur bij de door hem gebruikte DCF-methode ten onrechte rekening heeft gehouden met de dividenduitkeringen door de BV. Het gevolg is dat de waarde van de aandelen van de BV te hoog is vastgesteld. Wat dat betreft is het beroep van de radioloog gegrond naar het oordeel van de rechtbank.
Niet in geschil is dat de waarde van de aandelen van de BV dient te worden vastgesteld op de waarde in het economisch verkeer. De bewijslast dat deze waarde hoger is dan de door de radioloog aangegeven waarde rust, naar het oordeel van de rechtbank, op de inspecteur. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur daaraan niet heeft voldaan.
Tijdens de zitting heeft de inspecteur volstaan met zijn verklaring dat hij nog naar de waarde van de aandelen moet kijken als de rechtbank hem in één van zijn eerdere standpunten over de kwalificatie van het dividend volgt. De inspecteur had voorafgaand aan de zitting een deugdelijke en cijfermatige onderbouwing van de door hem bepleite waarde dienen te overleggen. Dat de inspecteur dat niet heeft gedaan komt naar het oordeel van de rechtbank voor zijn rekening en risico. Daarom zal de rechtbank zal de rechtbank voor wat betreft de waarde van de aandelen uitgaan van de waarde die de radioloog heeft opgegeven in de aangifte.
Rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2024:9021
oepss de “dga” zit deze week even in het verkeerde hoekje, mag íe zijn auto al niet meer bijna voor niks overkopen nu moet hij over zijn loon, ook met een andere etiketje er op, ook nog eens het volle tarief gaan betalen.