Dat schrijft staatssecretaris Struycken (Rechtsbescherming) in antwoord op vragen van Kamerleden Van der Lee en Thijssen (GroenLinks-PvdA).
‘Blokker-constructie’
Begin dit jaar meldde het FD dat mediaconcern Talpa van John de Mol sinds 2012 geen jaarcijfers meer heeft gepubliceerd. Door om de twee jaar een nieuwe holding boven het bedrijf te plaatsen, meent Talpa te ontkomen aan de wettelijke verplichting om een jaarrekening bij de Kamer van Koophandel (KvK) te deponeren. Deze constructie, bekend als de ‘Blokker-constructie’, werd eerder door de familie Blokker gebruikt om financiële informatie verborgen te houden.
Talpa stelt dat het zich houdt aan de geldende wet- en regelgeving en naar eigen zeggen transparant is richting relevante belanghebbenden. Het bedrijf laat weten dat jaarverslagen beschikbaar zijn voor leveranciers en crediteuren indien nodig, maar dat het tegelijkertijd de privacy van John de Mol wil beschermen, die regelmatig te maken heeft met bedreigingen. Maar volgens experts strookt de constructie in elk geval niet met de geest van de wet, en waarschijnlijk ook niet met de letter.
Schending wettelijke openbaarmakingsplicht
De kwestie leidde tot Kamervragen en de staatssecretaris is nu duidelijk: de constructie kan niet door de beugel. “Alle nv’s en bv’s zijn in beginsel verplicht een jaarrekening op te stellen en openbaar te maken in het handelsregister”, schrijft Struycken. “De moedervennootschap die aan het hoofd van een groep staat, is verplicht een geconsolideerde jaarrekening op te stellen en te publiceren. Dochtermaatschappijen waarvan de financiële gegevens zijn opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij, zijn onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het publiceren van een eigen jaarrekening. Een van die voorwaarden is dat de moedermaatschappij zich aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van die dochtermaatschappijen (de zogenaamde ‘403-verklaring’, in artikel 403 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek staan de voorwaarden voor de vrijstelling). Het vervangen van de holding door een nieuwe holding binnen 2 jaar, zoals zou gebeuren in het kader van de voorheen door Blokker en nu door Talpa kennelijk toegepaste constructie, heeft niet tot gevolg dat de publicatieplicht van de dochtervennootschappen vervalt. Die vervalt enkel wanneer de moeder tijdig een geconsolideerde jaarrekening heeft openbaar gemaakt en aan de andere voorwaarden uit artikel 2:403, eerste lid, BW is voldaan. Is dat niet het geval, dan is er inderdaad sprake van de schending van de wettelijke openbaarmakingsplicht.”
Actie ondernemen?
“Het kabinet doet geen uitspraken over individuelen gevallen”, reageert de staatssecretaris op de vraag of er actie wordt ondernomen. “Het niet deponeren van de jaarrekening is een economisch delict. Het betreft een overtreding op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet op de economische delicten (WED). Het proces werkt als volgt. De Kamer van Koophandel levert aan het Bureau Economische Handhaving (BEH) van de Belastingdienst – dat een opsporingstaak heeft – de gegevens van ondernemingen die niet of niet tijdig aan de deponeringsverplichting hebben voldaan. De buitengewoon opsporingsambtenaren van het BEH zijn aangewezen als de bevoegde functionarissen om proces-verbaal op te maken. Het BEH maakt een selectie uit die ondernemingen op basis van (prioriteits)criteria die door het Openbaar Ministerie (OM) en het BEH zijn opgesteld. Het BEH stelt voor die ondernemingen opsporingsonderzoeken in. De processen-verbaal die het BEH op basis van die opsporingsonderzoeken opstelt, worden ter afdoening naar het Functioneel Parket bij het OM gezonden. Het maximaal aantal daadwerkelijk te onderzoeken rechtspersonen per jaar wordt in afstemming met het OM vastgesteld gegeven de beschikbare capaciteit bij het BEH en het OM. Het Functioneel Parket van het OM beslist vervolgens binnen de wettelijke kaders over de strafrechtelijke afhandeling. Dit is een proces waar het kabinet in individuele gevallen niet in treedt, noch in relatie tot het BEH, noch in de relatie tot het OM.”
Geen nieuwe maatregelen
De staatssecretaris ziet geen aanleiding om iets te veranderen naar aanleiding van de constructie, antwoordt hij. “In de beantwoording van Kamervragen over de ‘Blokker-constructie’ in 2018 hebben de Staatssecretaris van Economische Zaken en de Minister voor Rechtsbescherming aangegeven dat er geen aanleiding is voor wijziging van de wetgeving. Met hen constateer ik dat de deponeringsplicht onverkort van toepassing is, dat de voorheen door Blokker en nu door Talpa kennelijk toegepaste constructie niet het gewenste effect heeft en dat tegen het niet voldoen aan de publicatieverplichting de nodige sanctiemogelijkheden openstaan […]. Bovendien is mij niet gebleken dat deze constructie vaak wordt toegepast en blijkt dat de openbaarmakingsverplichtingen door de meeste bedrijven uiteindelijk worden nageleefd.”
Boete
Het niet deponeren van de jaarrekening is een overtreding op grond van artikel 2, vierde lid, WED, schrijft Struijcken. “Voor deze overtreding kan op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel 5°, WED een hechtenis van ten hoogste een jaar, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie als straf worden opgelegd. Een geldboete van de vierde categorie bedraagt op grond van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) ten hoogste EUR 25.750. Op grond van artikel 23 lid 7 Sr is bij rechtspersonen verhoging tot een boete van de vijfde categorie mogelijk. Een geldboete van de vijfde categorie bedraagt ten hoogste EUR 103.000. In artikel 23, negende lid, Sr is bepaald dat de bedragen van de geldboetecategorieën elke twee jaar met ingang van de eerste januari bij algemene maatregel van bestuur worden aangepast aan de ontwikkeling van de consumentenprijsindex sinds de vorige aanpassing van deze bedragen. Voorts voorziet de WED in artikelen 7 en 8 in bijkomende straffen en maatregelen, zoals openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. Tot slot zouden opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden op grond van artikel 51 Sr vervolgd kunnen worden. Het is het Openbaar Ministerie dat de strafvervolging kan instellen. Het Openbaar Ministerie bepaalt binnen deze wettelijke kaders de daadwerkelijk op te leggen straf. De boete is overigens niet gerelateerd aan de omvang van het vermogen van de vennootschap.”
Bestuurdersaansprakelijkheid
De risico’s gaan wel verder dan alleen het opleggen van een boete, schetst de staatssecretaris: “Een boete is niet het enige instrument in geval van het niet-naleven van de verplichting om de jaarrekening openbaar te maken in het handelsregister. Ten eerste kan iedere belanghebbende de nakoming vorderen van die verplichting, zo nodig in een procedure voor de civiele rechter (artikel 2:394, zevende lid, BW). Het is dan niet voldoende als Talpa zou stellen, zoals in het FD-artikel staat vermeld, dat zij de jaarrekening “waar nodig” beschikbaar heeft voor leveranciers en crediteuren. Het gaat bij de hier bedoelde vordering om het afdwingen van de naleving van de algemene verplichting om de jaarrekening via het handelsregister openbaar te maken, zodat eenieder er kennis van kan nemen. Ten tweede lopen bestuurders het risico om in persoon aansprakelijk gesteld te worden in geval van een faillissement van de vennootschap. Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk jegens de failliete boedel als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Heeft het bestuur de jaarrekening niet openbaar gemaakt, dan heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikelen 2:138 BW voor de nv respectievelijk artikel 2:248 BW voor de bv). Dit brengt, kort gezegd, met zich mee dat, indien een rapportageplichtige dochtervennootschap failliet zou gaan en zij noch een eigen enkelvoudige jaarrekening heeft gedeponeerd noch is meegenomen in de geconsolideerde jaarrekening van haar moedermaatschappij, de bestuurders van die dochtervennootschap hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zij lopen dan het risico aansprakelijk te zijn voor het boedeltekort.”
Antwoorden Kamervragen over het bericht dat Talpa jaarcijfers aan het zicht onttrekt
Geef een reactie