Een vrouw, die een onderneming dreef en zich bezighield met het verkopen van financiële producten en het bemiddelen op het gebied van hypotheken, richt zich vanaf 2011 op de verkoop van zonnepanelen. Volgens de eerste door haar ingediende aangifte IB/PVV over 2018 bedroeg de belastbare winst uit onderneming € 38.720,-. In 2020 wordt zij schuldig bevonden aan het medeplegen van oplichting van 26 personen, valsheid in geschrift en witwassen.
Daarvoor wordt zij veroordeeld tot het betalen van schadevergoedingen inclusief wettelijke rente aan de benadeelde personen. In het vonnis is opgenomen dat de ondernemer niet verplicht wordt tot betaling van de bedragen voor zover die door haar mededader zijn betaald. Per 31 december 2018 bedraagt het bedrag aan te vergoeden schade inclusief rente ruim € 1,1 miljoen. Na het hoger beroep tegen het strafvonnis van de rechtbank wordt de te betalen schadevergoeding verlaagd tot € 405.436,-.
Buitengewone last
Nadat de aanslagen IB/PVV 2018 aan haar zijn opgelegd dient de ondernemer een tweede aangifte IB/PVV 2018 in. Bij de berekening van de fiscale winst neemt zij een buitengewone last op van € 1,1 miljoen. De inspecteur vat deze aangifte op als een verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslagen IB/PVV en Zvw voor het jaar 2018. De vraag voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant is of de ondernemer recht heeft op het vormen van een voorziening voor de te betalen schadevergoedingen inclusief rente.
De ondernemer stelt zich primair op het standpunt dat zij een voorziening mag vormen voor de te betalen schadevergoedingen als gevolg waarvan de aanslagen tot nihil moeten worden verminderd onder verwijzing naar het Baksteenarrest. Volgens haar is het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011 niet van toepassing omdat in die zaak sprake was van een gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen. De ondernemer is van mening dat hier sprake is van een civiele vordering, waarbij benadeelden zich in het strafproces gevoegd hebben. Daarnaast stelt zij nog niet onherroepelijk te zijn veroordeeld, omdat de cassatieprocedure nog loopt.
Zekerheidsvereiste
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de ondernemer geen voorziening kan vormen. Ook de inspecteur verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, waaruit volgens hem volgt dat een voorziening op grond van artikel 3.14, lid 3, letter b, Wet IB 2001 slechts kan worden gevormd in het jaar dat het te betalen bedrag het vermogen van de ondernemer heeft verlaten. Volgens de inspecteur is niet voldaan aan het zekerheidsvereiste, omdat de medeverdachte ook is veroordeeld om de schadevergoedingen te betalen. De uitspraak van de strafkamer van het hof is nog niet onherroepelijk en het is onzeker is of de ondernemer de middelen heeft om de schadevergoedingen te betalen.
De rechtbank overweegt dat volgens artikel 3.14 Wet IB 2001 bij het bepalen van de winst kosten en lasten niet voor aftrek in aanmerking komen als zij verband houden met misdrijven waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2299 kan de voldoening van een geldbedrag wegens de ontneming van een wederrechtelijk verkregen voordeel pas ten laste van de winst worden gebracht op het moment dat het geldbedrag het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten.
Baksteenarrest
Hof Den Bosch neemt het oordeel van de rechtbank over en ziet niet in waarom het voor de beoordeling van belang is dat het in dit geval gaat om een civielrechtelijke vordering. De strafkamer van het hof heeft geoordeeld dat er sprake is geweest van een strafbaar feit, namelijk de bewezen verklaarde oplichting. Dat levert tegenover de slachtoffers een onrechtmatige daad op die verplicht tot het betalen van schadevergoeding. Hiermee wordt voldaan aan artikel 3.14, lid 3, letter b, Wet IB 2001.
Naar het oordeel van het hof maakt het beroep van de ondernemer op het Baksteenarrest het gegeven oordeel van de rechtbank niet anders. Het arrest van 23 september 2011 is te beschouwen als een uitzondering op het Baksteenarrest, omdat op dit moment het arrest van 23 september 2011 betrekking heeft op specifieke in artikel 3.14, lid 3, Wet IB 2001 omschreven betalingen van geldbedragen.
Tijdstip waarop betaling vermogen verlaat
Ten aanzien van die betalingen geldt dat een dergelijk bedrag niet eerder ten laste van de winst kan worden gebracht dan op het tijdstip waarop dit het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. Daar komt nog bij, dat zelfs in de situatie waarin men wel zou uitgaan van het Baksteenarrest, dat de ondernemer niet kan baten omdat niet wordt voldaan aan het zekerheidsvereiste. Het is immers niet zeker of en hoeveel de ondernemer aan de benadeelde partijen dient te betalen. Ook heeft de ondernemer niet aannemelijk gemaakt dat zij de financiële middelen heeft om de schadevergoedingen te betalen.
Het hof bevestigt hiermee de uitspraak van de rechtbank en verklaart het hoger beroep ongegrond.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2025:2781
Wat moet ik denken van de zin: … ” waaruit volgens hem volgt dat een voorziening op grond van artikel 3…. slechts kan worden gevormd in het jaar dat het te betalen bedrag het vermogen van de ondernemer heeft verlaten.” Heeft de wetgever een nieuwe definitie van het begrip voorziening bedacht of kunnen we dat geld wat al betaald is alsnog een keertje opnemen in een Voorziening en zo een dubbele aftrek krijgen? Op dat moment, want zo’n voorziening zal eens moeten vrijvallen en dat is dan winst.
Helderder is: ” … Ten aanzien van die betalingen geldt dat een dergelijk bedrag niet eerder ten laste van de winst kan worden gebracht dan op het tijdstip waarop dit het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten.