De rechtbank deed dat donderdag in een tussenuitspraak, waarna de AFM nu de gelegenheid krijgt ‘om dit gebrek in de besluitvorming te herstellen’. Het oordeel is een flinke tegenvaller voor de toezichthouder, in een kwestie die de AFM al langer hoofdbrekens bezorgd.
door Misha Hofland
Last onder dwangsom
De AFM legde eind 2020 een last onder dwangsom op aan private equity-investeerder Momentum wegens het onvolledig informeren van beleggers die via obligaties geld staken in Braziliaans vastgoed. Daarbij ging het met name over onjuiste informatie over de financiële situatie van het betreffende fonds. In de jaarrekening over 2017 waren belangen in een van de Braziliaanse entiteiten en de waardering van rentevorderingen op de Braziliaanse entiteiten miljoenen te hoog weergegeven, zodat het eigen vermogen 31,7 miljoen te hoog uitpakte. Ook in de 2018-cijfers zaten fouten. Verder waren beleggers niet geïnformeerd over de garanties en zekerheden, de herkomst van de betalingen van rente en de risico’s ten aanzien van de aflossing van obligaties.
Juridisch gevecht
Momentum was het er niet mee eens, waarna een flinke juridische strijd ontstond tussen de investeerder en de toezichthouder. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelde dat de last terecht was opgelegd, en de AFM publiceerde het besluit uiteindelijk in 2023.
Maar bij de Ondernemingskamer leed de toezichthouder een flinke nederlaag over de interpretatie van verslaggevingsregels. De bestuursrechter en het CBb waren het eerder nog met de AFM eens dat de buitenlandse belangen van Momentum in de jaarrekening 2017 en 2018 deelnemingen met invloed van betekenis zijn, die op basis van de nettovermogenswaarde moeten worden gewaardeerd. De Ondernemingskamer oordeelde daarentegen dat die belangen in de jaarrekening 2021 terecht als participaties zijn gekwalificeerd en dat de actuele waarde de juiste waarderingsgrondslag is.
De juridische strijd verplaatste zich daarna tijdelijk naar de Accountantskamer. Met onder meer geheime opnames van een zitting bij de bestuursrechter probeerde Momentum Capital daar twee accountants van de AFM veroordeeld te krijgen, nadat voorzitter Laura van Geest kort daarvoor openlijk haar steun uitsprak voor de AFM’ers in een brief aan de Accountantskamer. De tuchtrechter oordeelde dat de accountants niets valt te verwijten. Er was door de accountants geen misleidend standpunt ingenomen over het grondbezit, en ook de andere klachtonderdelen werden volledig ongegrond verklaard.
Gevolg uitspraak Ondernemingskamer
De AFM liet na de eerdere uitspraak van de Ondernemingskamer weten niet van plan te zijn de publicatie over de dwangsom in te trekken: ‘Het CBb heeft, als hoogste bestuursrechter, geoordeeld dat de door de AFM opgelegde last onder dwangsom en de publicatie daarvan – zij het met enkele aanpassingen – rechtens toelaatbaar zijn.’ Het herzieningsverzoek van Momentum zou daarom volgens de toezichthouder terecht op vereenvoudigde wijze zijn afgedaan. De AFM zag in de beschikking van de Ondernemingskamer geen nieuw feit of veranderde omstandigheid. Ook zou het niet evident onredelijk zijn om het last- en publicatiebesluit niet te herzien, omdat – zo wordt het AFM-standpunt in de nieuwe tussenuitspraak weergegeven – ‘de beschikking van de Ondernemingskamer niet over dezelfde rechtsvragen, feiten en omstandigheden gaat als het last- en publicatiebesluit en de procedures die daarover zijn gevoerd.’
Niet herzien evident onredelijk
De bestuursrechter komt over het niet herzien van het besluit nu tot een ander oordeel dan de AFM. De rechtbank is het weliswaar met de toezichthouder eens ‘dat de AFM niet heeft toegezegd het last- en publicatiebesluit in volle omvang te heroverwegen en dat de beschikking van de Ondernemingskamer geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid is.’ Wel acht de rechtbank het evident onredelijk dat de AFM het last- en publicatiebesluit ondanks de beschikking van de Ondernemingskamer niet heeft herzien:
‘Het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet anders dan tot de conclusie leiden dat de [buitenlandse] belangen ook in de periode waarover het last- en publicatiebesluit gaat (de jaarrekeningen 2017 en 2018), als participaties moeten worden aangemerkt. Uit niets blijkt immers dat de aard van deze belangen tussen 2017 en 2021 is gewijzigd en de AFM stelt dat ook niet. Dit betekent dat de in het last- en publicatiebesluit vastgestelde overtredingen, voor zover die zijn gebaseerd op de kwalificatie van de [buitenlandse] belangen als deelnemingen in plaats van participaties, geen stand kunnen houden. Onder deze omstandigheden is de weigering van de AFM om van het last- en publicatiebesluit terug te komen evident onredelijk.’
Ook de stelling van de AFM ‘dat in de bestuursrechtelijke procedure en bij de Ondernemingskamer andere rechtsvragen, geschillen of subsidiaire standpunten speelden, andere juridische kaders van toepassing waren of andere feiten, omstandigheden en stukken zijn meegewogen en dat de AFM in de procedure bij de Ondernemingskamer geen partij was – waartoe de Ondernemingskamer haar overigens wel in de gelegenheid heeft gesteld –’ leidt niet tot een andere conclusie.
Ander oordeel dan AFM
Van belang is hoe de buitenlandse belangen van Momentum op grond van het jaarrekeningrecht moeten worden gekwalificeerd en gewaardeerd, oordeelt de bestuursrechter. Die vraag lag in de bestuursrechtelijke procedure voor, omdat de AFM de overtreding uit het last- en publicatiebesluit grotendeels baseerde op het standpunt dat de buitenlandse belangen van Momentum geen participaties zijn. Dezelfde vraag lag ook in de procedure bij de Ondernemingskamer voor, oordeelt de bestuursrechter. ‘In zoverre zijn de rechtsvraag, het geschilpunt, het juridische kader en de feiten, omstandigheden en stukken dus niet anders, maar is alleen de uitkomst van de beoordeling anders.’
De rechtbank oordeelt daarom dat de beschikking van de Ondernemingskamer geen andere conclusie toelaat dan dat de waardering van de buitenlandse belangen in de jaarrekeningen 2017 en 2018 juist is. ‘Omdat het last- en publicatiebesluit grotendeels zijn gebaseerd op het onjuist gebleken standpunt van de AFM over de kwalificatie en waardering van die belangen, heeft de AFM niet in redelijkheid kunnen weigeren het herzieningsverzoek inhoudelijk te beoordelen en het last- en publicatiebesluit te herzien. Dit betekent dat er een gebrek aan het bestreden besluit I kleeft. De rechtbank zal de AFM de gelegenheid bieden om dit gebrek te herstellen.’
Reacties
Een woordvoerder van de AFM laat weten: “Wij hebben inderdaad gisteren de uitspraak ontvangen en zijn deze aan het bestuderen. Vervolgens bepalen wij de vervolgstappen.”
Een woordvoerder van Momentum laat weten: “Momentum Global Ventures vertrouwt er op dat de AFM gehoor zal geven aan de uitspraak van de rechtbank en tot herstel zal overgaan.” De investeerder heeft een uitgebreidere reactie op de eigen site geplaatst.
Geef een reactie