De kantonrechter vernietigt het ontslag op staande voet. Het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, nu het opzegverbod aan ontbinding in de weg staat.
Waar gaat deze zaak over?
De werkgever heeft aangevoerd dat bij hem op 26 augustus 2024 de verdenking ontstond dat de werknemer in de 3 daaraan voorgaande weken slechts maximaal 4 uur per week had gewerkt in plaats van de afgesproken 8 uur per dag. Hij baseerde zich hierbij op de gegevens uit Trengo, een systeem dat het e-mail- en Whatsappverkeer registreert.
‘Minder uren gewerkt dan afgesproken’
Toen de werknemer op 27 augustus 2024 aan collega’s vertelde het druk te hebben gehad in de voorgaande weken, verbaasde dit de werkgever. Hij heeft daar die dag met de werknemer over gesproken en heeft met haar alle gegevens uit Trengo doorgenomen. Diezelfde avond heeft de werkgever de gegevens uit Swyxlt, een systeem dat het telefoonverkeer registreert, bekeken en werd hij bevestigd in zijn vermoeden dat de werknemer in de voorgaande weken minder uren had gewerkt dan was afgesproken.
Zowel in een e-mail als in een telefoongesprek heeft de werkgever de werknemer gevraagd naar een verklaring voor wat hij had geconstateerd. Op 29 augustus 2024 heeft de werknemer zich ziek gemeld en de volgende dag heeft zij aan de werkgever gemeld dat ze zwanger was.
Op 2 september 2024 stelt de werkgever, na ontvangst van een door hem opgevraagd telefoonlogboek, ontdekt te hebben dat de onjuistheden in het gewerkte aantal uren al langer speelde, namelijk vanaf mei 2024 en dus niet samenhingen met de zwangerschap van de werknemer.
Arbeidstijdfraude
De werkgever heeft vervolgens bij Swyxlt de gespecificeerde telefoonlijst van de werknemer opgevraagd vanaf 1 januari 2024. Op 3 september 2024 is de werkgever bij de werknemer thuis langs gegaan en heeft hij haar (en haar partner) geconfronteerd met de door hem geconstateerde onjuistheden die hij als arbeidstijdfraude bestempelt. Diezelfde avond heeft hij de werknemer op staande voet ontslagen.
Door de werknemer wordt uitdrukkelijk betwist dat er sprake is van arbeidstijdfraude.
Werkzaamheden vanuit huis
Vast staat dat het voor de werknemer (en haar collega’s) gebruikelijk was om de werkzaamheden vanuit huis te verrichten. Eén dag per maand kwamen de collega’s samen op kantoor en dan werd er niet alleen gewerkt, maar was er ook aandacht voor collegialiteit. Bij de werkgever wordt niet gewerkt met targets en ook hoeven de werknemers geen tijd te schrijven. De afgesproken uren worden gewerkt op basis van vertrouwen. Door de werkgever zijn nooit eerder controles uitgevoerd op de werkzaamheden van zijn werknemers. Dat was in het geval van de werknemer ook helemaal niet nodig, omdat zij tot 27 augustus 2024, zoals de werkgever zelf zei op de mondelinge behandeling, een perfecte werknemer was. Zij kreeg complimenten van klanten en voerde haar werkzaamheden perfect uit, aldus de werkgever.
Niet volledige werkzaamheden in kaart
Dat de werknemer in de vakantieperiode van 2024, en mogelijk ook eerder, zou hebben gefraudeerd met haar arbeidstijden is niet aannemelijk geworden. De werkgever baseert zijn standpunt op de gegevens die hij uit de systemen Trengo en Swyxlt heeft gehaald. De kantonrechter is echter van oordeel dat met de systemen Trengo en Swyxlt niet de volledige werkzaamheden van de werknemer in kaart kunnen worden gebracht. Deze systemen registeren enkel de telefoongesprekken, de Whatsappgesprekken en de e-mailberichten.
Het is aannemelijk, zoals de werknemer aanvoert, dat zij gedurende haar werktijd ook werkzaamheden verrichtte die niet terug te vinden zijn in deze systemen, zoals het maken van berekeningen en divers uitzoekwerk.
Gewerkte uren niet alleen op basis van systemen
Het aantal gewerkte uren door de werknemer kan dan ook niet uitsluitend op basis van deze systemen worden vastgesteld. De werkgever neemt als uitgangspunt dat de werkdagen van de werknemer begonnen op het moment dat de eerste e-mail werd verzonden of het eerste telefoongesprek werd gevoerd. In dat standpunt volgt de kantonrechter de werkgever ook niet.
Tijd tussen telefoontjes en e-mails is werktijd
Voorafgaand aan het sturen van de eerste e-mail of het plegen van het eerste telefoontje kunnen al werkzaamheden zijn verricht, zoals verschillende voorbereidende werkzaamheden. Ook deze werkzaamheden vallen wel degelijk onder de werktijd. Ook de tijd tussen de verschillende telefoontjes of e-mails moet als werktijd worden beschouwd.
Standaardtijd rekenen is niet juist
Dat de werkgever in zijn analyse zelf een standaardtijd heeft gerekend voor de verwerking van de verschillende e-mails en telefoontjes is niet juist. Het ene telefoontje of die ene e-mail kan veel meer werk genereren dan het andere telefoontje of e-mail. Een zelf gekozen uitgangspunt hiervoor is ook nooit eerder gebruikt en ook niet bekend binnen de organisatie of bij de werknemer. Daarnaast heeft de werknemer onweersproken aangevoerd dat het ook voorkwam dat zij op andere momenten dan tijdens kantooruren nog werkzaamheden verrichtte die niet allemaal terug te vinden zijn de in de door de werkgever gehanteerde systemen.
Niet structureel minder dan 8 uur per dag gewerkt
Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook niet komen vast te staan dat de werknemer in de paar weken voorafgaand aan 27 augustus 2024 en ook niet daarvóór structureel minder dan de afgesproken 8 uur per dag heeft gewerkt, althans zoveel minder dat dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.
Geen juiste sanctie
Voor de situatie dat wel zou zijn komen vast te staan dat de werknemer bewust minder uren zou hebben gewerkt dan zij verplicht was te doen, is de kantonrechter van oordeel dat een ontslag op staande voet niet de juiste sanctie hierop was geweest. Van de werkgever had in dat geval verwacht mogen worden hier dan over in gesprek te zijn gegaan met de werknemer en afspraken te hebben gemaakt voor de toekomst. de werknemer was immers een goed functionerende werknemer, volgens de werkgever zelf, en van de werkgever mocht dan ook verwacht worden dat hij in een dergelijk geval voor een minder zware sanctie had gekozen.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat van een dringende reden voor een ontslag op staande voet geen sprake was. Dit betekent dat het ontslag niet rechtsgeldig is, zodat het verzoek van de werknemer om vernietiging van dat ontslag toewijsbaar is.
Doorbetaling loon
Omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft de werknemer recht op loon. Het verzoek tot betaling van het overeengekomen loon zal worden toegewezen vanaf 1 september 2024, nu volgens de werknemer het loon vanaf die datum niet meer is betaald en dit door de werkgever niet is betwist.
De verzochte wettelijke verhoging en de wettelijke rente wijst de kantonrechter ook toe.
Verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst
Voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden, heeft de werkgever het verzoek gedaan de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen en/of nalaten (e-grond) en subsidiair wegens een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt en als er geen opzegverboden gelden.
Opzegverbod tijdens ziekte en vanwege zwangerschap
De werknemer heeft een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte en vanwege haar zwangerschap. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden omdat er een wettelijk opzegverbod geldt en het ontbindingsverzoek hier verband mee houdt. De kantonrechter licht dat als volgt toe.
De opzegverboden zijn opgenomen in artikel 7:670 BW. Zo is in artikel 7:670 lid 1 BW bepaald dat arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd tijdens ziekte, tenzij sprake is van de in de wet genoemde omstandigheden.
Nog ziek?
Of er op dit moment sprake is van arbeidsongeschiktheid bij de werknemer is niet duidelijk. Vaststaat dat zij zich rondom het moment van het ontslag op staande voet ziek heeft gemeld, zich weer beter heeft gemeld en zich vervolgens weer ziek heeft gemeld. De werknemer is vervolgens nooit door een bedrijfsarts gezien, omdat de werkgever haar op staande voet had ontslagen en aan de ziekmelding geen opvolging heeft gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de werknemer toegelicht dat zij nog steeds ziek is en dat haar klachten (deels) terug te voeren zijn op medische problematiek die al langer speelt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemer op dit moment zwanger is. Ook tijdens de zwangerschap geldt een opzegverbod (artikel 7:670 lid 2 BW). Hoewel het opzegverbod tijdens zwangerschap niet meebrengt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is, wordt deze omstandigheid wel meegewogen in het oordeel over de verzochte ontbinding.
Geen ernstig verwijtbaar handelen
Primair is door de werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (e-grond). Door de werkgever wordt hieraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet. Dit levert volgens de kantonrechter geen (ernstig) verwijtbaar handelen op, nu niet is komen vast te staan dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan de haar verweten gedragingen.
Verstoorde arbeidsverhouding
Subsidiair verzoekt de werkgever de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Door de werknemer wordt uitdrukkelijk betwist dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en zij verzoekt dan ook het ontbindingsverzoek van de werkgever af te wijzen.
Vertrouwensbreuk onvoldoende voor ontbinding
Het is de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling duidelijk geworden dat zowel de werkgever als de werknemer geraakt zijn door wat er tussen hen is voorgevallen. Tussen partijen lijkt sprake te zijn van een vertrouwensbreuk. Dit zal een eventuele terugkeer van de werknemer bij de werkgever kunnen bemoeilijken maar het is prematuur daarover nu te oordelen.
Gelet op het strikte karakter van het opzegverbod zowel tijdens ziekte, een situatie die volgens de werknemer onverminderd voortduurt, als tijdens zwangerschap en het feit dat de werknemer zich uitdrukkelijk verzet tegen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wordt de nu ontstane vertrouwensbreuk tussen partijen onvoldoende geacht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
De werkgever is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen.
Terecht oordeel van de rechter. Zeker mbt de zwangerschap werkneemster. De methode van de werkgever is zeer gebrekkig gezien de aard van het werk wat niet traceerbaar is in de gebruikte systemen daar. Er is ook geen urenverantwoordingssysteem aanwezig en ook worden aan- en aflogtijden niet bijgehouden. Zoals de waard is…
Wel opvallend dat werknemer zich direct ziekmeldt ; waarom niet in een gesprek zeggen hoe ze tot haar uren is gekomen . Dan was wellicht er een andere weg bewandeld.