IT-bedrijf vist achter het net bij NOW 1.0 door andere omzetberekening accountant

Een bedrijf in IT & communicatieoplossingen loopt ruim 4,5 ton NOW-steun mis doordat de accountant voor de opgegeven meetperiode een nieuwe manier van omzetberekening hanteerde die hij eerder niet had toegepast, blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. Als gevolg daarvan viel de omzetdaling net buiten de subsidievoorwaarden. De rechtbank oordeelt dat, hoe vervelend dat ook is, de gevolgen van de afwijzing voor het bedrijf niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de regeling te dienen doelen.

Aanvraag NOW 1.0

Het IT-bedrijf diende op 4 juni 2020 een aanvraag in voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW 1.0. Daarop werd vermeld dat er in de aaneengesloten periode van drie maanden vanaf 1 maart 2020 een omzetdaling van 21% werd verwacht. Op basis daarvan werd over die periode een tegemoetkoming in de loonkosten toegekend van € 456.826,–. Hiervan is € 365.460,– als voorschot uitbetaald.

Onjuiste meetperiode en omzetpercentage

In een brief liet het bedrijf op 29 oktober 2020 aan het UWV weten dat er een onjuiste meetperiode en onjuist omzetpercentage in de aanvraag was vermeld. Bij afhandeling van de jaarrekening eind 2020 had de accountant van het bedrijf een bepaalde inkomenspost tot de omzet gerekend, terwijl hij dat in de voorgaande jaren niet deed. Het toerekenen van deze post tot de omzet van het bedrijf resulteerde in een omzetdaling van slechts 19% in de opgegeven meetperiode, zodat er niet meer aan de subsidievoorwaarde van de omzetdaling van ten minste 21% zou worden voldaan. Dit zou anders zijn als de subsidieverlening wordt berekend over de meetperiode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020, omdat in die periode sprake was van een omzetdaling van 31%. Het bedrijf zou dan aanspraak maken op een subsidie van plusminus € 700.000,-. Daarom verzocht het bedrijf het UWV om de meetperiode, en indien mogelijk ook het omzetpercentage, in de subsidieverlening overeenkomstig te wijzigen.

Rechtszaak

De kwestie belandde uiteindelijk bij de rechtbank Midden-Nederland. De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of UWV de subsidieverlening mocht wijzigen, zoals het bedrijf wenste. Daarover overweegt de rechtbank als volgt. Afdeling 4.2.6 van de Awb regelt de intrekking en wijziging van subsidiebeschikkingen. De term ‘wijziging’ ziet hier steeds op wijzigingen ten nadele van de ontvanger, niet op wijzigingen ten gunste van de ontvanger. Aan wijzigingen ten gunste van de ontvanger is gelet op de Memorie van toelichting bij afdeling 4.2.6 onder meer de beperking gesteld dat een wettelijk voorschrift zich daartegen niet mag verzetten. Of een wijzigingsverzoek kan worden toegekend moet worden beoordeeld aan de hand van de evenredigheidstoets zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid van de Awb en de andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur.2

Aanvraag kan niet opnieuw

Artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 bepaalt dat een bedrijf slecht eenmaal per loonheffingsnummer een subsidieaanvraag kan indienen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat het niet is toegestaan om een aanvraag in te trekken en vervolgens opnieuw in te dienen, of zodanig te wijzigen dat dit in de praktijk neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. De rechtbank volgt UWV in het standpunt dat de wijziging die het bedrijf vraagt neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. UWV moet dan immers opnieuw vaststellen of het bedrijf recht heeft op subsidie en zo ja, voor welk bedrag het bedrijf in aanmerking komt. In dit geval staat artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 in de weg aan de bevoegdheid van UWV om de subsidieverlening te wijzigen. UWV was daartoe niet bevoegd. Dat betekent dat de rechtbank ook niet toekomt aan de vraag of UWV in redelijkheid van die bevoegdheid heeft kunnen afzien, gelet op de nadelige gevolgen daarvan voor het bedrijf in verhouding tot de met de NOW 1.0 te dienen doelen. Het primaire betoog van het bedrijf slaagt niet.

De tweede vraag luidt of UWV artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 mocht toepassen. Dit vergt dat de rechtbank overgaat tot een exceptieve toetsing van deze bepaling aan het evenredigheidsbeginsel. Uit de nota van toelichting op de NOW 1.0 blijkt dat de regeling een noodmaatregel is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling.3 Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. Om die reden is er in de regeling ook geen hardheidsclausule opgenomen. Het is daarnaast uitvoeringstechnisch voor UWV niet doenlijk om werkgevers achteraf de mogelijkheid te bieden om, al dan niet in bezwaar, hun aanvraag zodanig aan te vullen of te wijzigen dat dat neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. UWV heeft op de zitting voldoende toegelicht dat dit zou leiden tot een groot aantal herbeoordelingen en dat daarvoor onvoldoende capaciteit is waardoor de doelstelling van de regeling in gevaar zou komen.

Gewijzigd inzicht accountant voor eigen rekening

Het belang van het bedrijf dat zij achteraf gezien in een (aanzienlijk) gunstiger positie kan komen te verkeren als de meetperiode, en indien mogelijk ook het omzetpercentage, worden gewijzigd weegt hier, gelet op de aard van de regeling, niet tegen op. Hierbij vindt de rechtbank het van belang dat artikel 8, vierde lid, onder b en c van de NOW 1.0 het expliciet aan het bedrijf laat om bij het indienen van de aanvraag een inschatting te maken van haar omzetdaling ten opzichte van het jaar daarvoor én om een meetperiode te kiezen. Hierin ligt besloten dat het risico dat die inschatting later onjuist of anderszins ongunstig blijkt te zijn (om welke reden dan ook) voor rekening en risico van het bedrijf komt. In dit geval is de accountant van het bedrijf kennelijk tot een ander inzicht gekomen bij het berekenen van de omzet in vergelijking met voorgaande jaren. Hoe vervelend dat ook is, leidt dat er gelet op de aard van de NOW 1.0 niet toe dat de gevolgen van de afwijzing voor het bedrijf onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de regeling te dienen doelen. Indachtig het arbitraire karakter van de regeling moet ook het gewijzigde inzicht van de accountant worden gezien als het ondernemersrisico waar het bedrijf, net als andere werkgevers die een aanspraak doen op de regeling, mee kan worden geconfronteerd.

Begunstigend beleid

Op de zitting heeft UWV nog toegelicht dat hij een begunstigend beleid voert als sprake is van een omissie die niet aan de werkgever kan worden toegerekend, zoals het ontbreken van een loonsom op de peildatum bij starters of het wijzigen van de rechtsvorm in de tussentijd. De rechtbank stelt vast dat daar bij het IT-bedrijf geen sprake van is. Ook acht de rechtbank de situatie van het bedrijf, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet soortgelijk. Dat betekent ook dat de verwijzing van het bedrijf naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 november 2020 niet opgaat, omdat daarin sprake was van het ontbreken van een loonsom op de peildatum. De rechtbank ziet tot slot ook in de (Kamer)stukken waar het bedrijf naar heeft verwezen geen aanleiding voor een ander oordeel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 in dit geval buiten toepassing te laten en de meetperiode na het verlenen van de subsidie te wijzigen. Het subsidiaire betoog van het bedrijf slaagt evenmin.

De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat UWV de afwijzing van het verzoek van het bedrijf om wijziging van de meetperiode en indien mogelijk het omzetpercentage, in de subsidieverlening terecht in stand heeft gelaten in het bestreden besluit. Het beroep is ongegrond.