De gemeente Den Haag handelt in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door bij open house-inkoopprocedure voor WMO-zorg een controleverklaring verplicht te stellen en voor kleine ondernemingen geen genoegen te nemen met de lichtere samenstellingsverklaring of beoordelingsverklaring. Dat voerde zorgaanbieder Mutatio onlangs aan in een kort geding tegen de gemeente.
De gemeente stelt echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht dat zij de vrijheid heeft om de geschiktheidseisen in een inkoopprocedure zodanig in te richten dat deze tegemoet komen aan haar eigen inkoopbehoefte en waarmee zij de wettelijke plichten die zij heeft op grond van de Wmo zoveel mogelijk kan waarborgen. De gemeente mag daarbij ook eisen stellen die wettelijke minimumeisen overstijgen. De zorgaanbieder is als kleine onderneming op grond van artikel 2:396 lid 7 BW niet verplicht een controleverklaring door een accountant te laten opstellen, maar dat staat er gelet op de vrijheid die de gemeente heeft niet aan in de weg dat de gemeente wel die eis stelt in de inkoopprocedure. De eis is ook niet disproportioneel of onrechtmatig.
Inkoopprocedure WMO-zorg
Mutatio Zorg Nederland is in Wateringen gevestigd. Mutatio is een zorgaanbieder die Wmo-zorg biedt. Zij heeft momenteel geen overeenkomst met de gemeente Den Haag, maar biedt in die gemeente wel Wmo-zorg, doordat inwoners met hun pgb zorg bij haar inkopen. De gemeente contracteert zorgaanbieders voor de Wmo-zorg via een ‘open house’-inkoopprocedure. De open house-aanmeldingsprocedure Wmo Maatwerkarrangementen 2020 (de aanmeldingsprocedure) is voor het eerst geopend op 19 juli 2019. Daarna heeft jaarlijks een nieuwe toetredingsronde plaatsgevonden, waarbij nieuwe zorgaanbieders zich kunnen aanbieden. Ingevolge de aanmeldingsprocedure wordt met alle zorgaanbieders die voldoen aan de gestelde minimumeisen een raamovereenkomst gesloten. Zorgaanbieders waar eerder een raamovereenkomst mee is gesloten hoeven zich bij nieuwe aanmeldingsrondes niet opnieuw aan te melden.
Controleverklaring ‘niet proportioneel’
Bij brief van 15 september 2023 heeft de advocaat van Mutatio aan de gemeente Den Haag bericht, kort samengevat, dat Mutatio een onderneming is in de zin van artikel 2:396 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat zij op grond van lid 7 van dat artikel in combinatie met artikel 2:393 BW niet verplicht is haar jaarrekening te laten controleren door een accountant. In de brief staat dat met een controleverklaring voor haar een bedrag van € 30.000,= tot € 40.000,= gemoeid is. Verder stelt Mutatio in die brief dat de gemeente handelt in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door een controleverklaring verplicht te stellen en voor kleine ondernemingen geen genoegen te nemen met de lichtere samenstellingsverklaring of beoordelingsverklaring. Daarmee is volgens Mutatio sprake van een onrechtmatige eis. Volgens Mutatio is ook niet proportioneel dat de controleverklaring al bij aanmelding wordt verlangd, omdat voor niets hoge kosten worden gemaakt als de aanmelding niet leidt tot gunning. Om deze redenen verzoekt Mutatio in de brief de gemeente te bevestigen dat de betreffende eis alsnog wordt aangepast in die zin dat een beoordelings- of samenstellingsverklaring volstaat voor de toepassing van geschiktheidseis 2 van paragraaf 5.1.1 van de Inkoopleidraad en dat deze verklaring pas na gunning ingediend hoeft te worden.
Kort geding
De gemeente liet weten aan de eis vast te houden, waarna de zorgaanbieder het kort geding aanspande. Bij de voorzieningenrechter voert Mutatio onder meer het volgende aan. Hoewel er geen sprake is van een aanbestedingsprocedure, zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wel van toepassing. Mutatio is een kleine onderneming en is niet verplicht een controleverklaring door een accountant op te laten stellen. De wetgever heeft kleine ondernemingen willen beschermen tegen de hoge kosten die een controleverklaring meebrengt. Gelet op de kosten die Mutatio moet maken om een controleverklaring te krijgen, mede in het licht van de vereisten ten aanzien van de maximaal te maken winst, is het voor een onderneming met haar omvang door de gestelde eis nauwelijks rendabel om in te schrijven. Bovendien heeft de gemeente nagelaten enig inzicht te geven in de redenen dat zij deze eis stelt. Tot slot geldt dat als de eis in de basis toelaatbaar zou zijn, het in elk geval niet proportioneel is dat de controleverklaring al direct bij aanmelding overgelegd moet worden. Mutatio moet dan hoge kosten maken, terwijl nog niet eens zeker is dat met haar een raamovereenkomst wordt gesloten.
Oordeel
De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente zich, conform vaste jurisprudentie, moet houden aan de (uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende) beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling van ondernemers, en aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Daarnaast is de gemeente gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook in een inkoopprocedure als hier aan de orde is, kan de gemeente slechts proportionele eisen stellen.
Eisen stellen mag
De gemeente stelt naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht dat zij de vrijheid heeft om de geschiktheidseisen in een inkoopprocedure zodanig in te richten dat deze tegemoet komen aan haar eigen inkoopbehoefte en waarmee zij de wettelijke plichten die zij heeft op grond van de Wmo zoveel mogelijk kan waarborgen. Zij mag daarbij ook eisen stellen die wettelijke minimumeisen overstijgen en heeft – anders dan Mutatio stelt – ook voldoende gemotiveerd waarom zij de geschiktheidseis stelt dat er een goedkeurende controleverklaring moet worden overlegd. Die motivering is onderdeel van de geschiktheidseis. Dat Mutatio, als kleine onderneming, op grond van artikel 2:396 lid 7 BW niet verplicht is een controleverklaring door een accountant te laten opstellen, staat er gelet op de vrijheid die de gemeente heeft niet aan de in de weg dat de gemeente wel die eis stelt in de Aanmeldingsprocedure.
Belangenafweging
Gelet op de verplichting die de gemeente op grond van de Wmo heeft (waarborgen continuïteit van zorg), staat de geschiktheidseis in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. Vanwege het belang dat de gemeente heeft bij continuïteit van de dienstverlening heeft zij de vrijheid om voor de grootste mate van zekerheid te gaan en hoeft zij geen genoegen te nemen met een samenstellings- of beoordelingsverklaring. De voorzieningenrechter acht in dit verband ook relevant dat de gemeente onweersproken heeft toegelicht dat bij het opstellen van een jaarrekening de activa en passiva van een onderneming in beginsel worden gewaardeerd op grond van de continuïteitsveronderstelling (uitgangspunt dat de onderneming zijn activiteiten in de voorzienbare toekomst kan voortzetten zonder noodzaak of intentie tot liquidatie of staking van de bedrijfsactiviteiten) en dat een accountant in beginsel alleen bij een controleverklaring (en dus niet bij de samenstellings- of beoordelingsverklaring) op grond van de Controlestandaard 570 ‘continuïteit’ de door het bestuur gehanteerde continuïteitsveronderstelling bij de wettelijke controle moet evalueren en controleren.
Geen arbitraire beoordeling
Anders dan Mutatio stelt is niet aan de orde dat de beoordeling van de geschiktheidseis arbitrair is. Volgens Mutatio is die beoordeling arbitrair omdat de eis van de controleverklaring wordt gesteld in het kader van de eis dat de financiële draagkracht zodanig moet zijn dat de continuïteit van de dienstverlening niet in gevaar komt en ontbreekt het aan concrete normen voor de beoordeling hiervan. In de geschiktheidseis staat juist expliciet dat aan de eis met betrekking tot de financiële draagkracht en continuïteit van de onderneming wordt voldaan door het Uniform Europees Aanbestedingsdocument en een goedkeurende controleverklaring over te leggen, dan wel een controleverklaring met een beperking als die beperking aantoonbaar niet van invloed is op de continuïteit van de dienstverlening. De controleverklaring is een concretere normering en de voorzieningenrechter ziet niet in waarom dit zou leiden tot een arbitraire beoordeling door de gemeente.
2022
De omstandigheid dat de controleverklaring over 2022 wordt gevraagd maakt deze geschiktheidseis evenmin ontoelaatbaar. Gelet op de uiterste inschrijftermijn is dat een begrijpelijke en verantwoorde keuze. Bovendien kan (ook) een goedkeurende controleverklaring over de jaarrekening van 2022 – anders dan Mutatio stelt – wel degelijk een relevant inzicht op de financiële positie van de aanbieder bieden bij aanvang van de opdracht. Uiteraard kan hiermee geen zekerheid worden geboden dat een aanbieder continuïteit kan blijven waarborgen maar het kan de gemeente gelet op de inhoud van zo’n verklaring wel een mate van zekerheid geven over de financiële stevigheid van een onderneming.
Kosten
De met het laten opstellen van een controleverklaring gepaard gaande kosten maken de geschiktheidseis niet disproportioneel of anderszins ontoelaatbaar. Uit de stellingen van Mutatio kan niet worden afgeleid dat de kosten van de controleverklaring in het algemeen of voor Mutatio in het bijzonder zodanig zijn dat alleen daarom de eis in redelijkheid niet gesteld kan worden.
Controleverklaring al bij aanmelding
Tot slot baat ook de stelling dat de controleverklaring al bij aanmelding – en niet pas bij voorlopige gunning – wordt verlangd Mutatio niet. De Gids Proportionaliteit gaat ervan uit dat een dergelijke verklaring pas bij voorlopige gunning hoeft te worden overgelegd. Die Gids is in de anmeldingsprocedure niet van toepassing. Bovendien is in de aanmeldingsprocedure – anders dan in procedures waarop de Gids Proportionaliteit zich richt – niet aan de orde dat aanbieders met elkaar concurreren om voor een raamovereenkomst in aanmerking te komen en is er (dus) geen sprake van onzekere factoren waar een gegadigde geen invloed op heeft om voor gunning in aanmerking te komen. De gemeente toetst alleen op grond van vooraf gestelde eisen en een aanbieder kan dus voorafgaand aan aanmelding zelf een redelijke inschatting maken of hij voor gunning in aanmerking komt en of hij in het licht daarvan de kosten voor de controleverklaring wil maken.
Dat leidt tot de conclusie dat de gestelde eis ten aanzien van de controleverklaring niet disproportioneel of anderszins onredelijk of onrechtmatig is. Dat betekent dat er geen grond is voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. De vorderingen van Mutatio worden afgewezen.
Geef een reactie