Een man is dga van een BV en heeft samen met zijn partner een eigen woning waarvan de WOZ-waarde voor het jaar 2016 € 674.000,- bedraagt. Volgens een in november 2021 opgesteld taxatierapport had de woning een marktwaarde van € 1.850.000,-. Volgens de aangifte IB/PVV 2015 bedroeg de eigenwoningschuld eind 2015 € 1.163.131,-. Op 1 januari 2016 gaat de dga bij zijn eigen BV twee nieuwe leningen voor zijn eigen woning aan van € 349.999,- en € 200.000,-. Laatstgenoemde lening neemt hij niet op in zijn aangifte IB/PVV over 2016. De dga brengt wel de eigenwoningrente van € 6.021,- van de in dat jaar door hem afgesloten lening van € 349.999,- in aftrek.
Negatief saldo van inkomsten en uitgaven
Volgens een door de dga opgesteld overzicht van inkomsten en uitgaven van hem en zijn partner bedragen de gezamenlijke inkomsten over het jaar 2016 € 104.745,-. Over de tot en met het jaar 2015 afgesloten leningen en de rekening-courantschuld bedroeg de in 2016 te betalen aflossing en rente, in totaal € 89.582,-. De op de lening verschuldigde aflossing en rente was € 16.800,- op jaarbasis waardoor er met het saldo van € 15.163,- een negatief saldo van inkomsten en uitgaven ontstaat.
De inspecteur legt de dga een navorderingsaanslag op waarbij hij de helft van de in 2016 afgesloten geldlening van € 349.999,- in aanmerking neemt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in box 2. De andere helft vordert de inspecteur na bij de partner. Ook schrapt de inspecteur de in de aangifte op het inkomen van de lening in aftrek gebrachte rente, € 6.021,- in box 1. De inspecteur verklaart het bezwaar van de dga ongegrond waarna de dga in beroep gaat voor de rechtbank Gelderland.
De rechtbank beoordeelt of het opleggen van de navorderingsaanslag terecht is geweest en of het verstrekken van de lening aangemerkt kan worden als een onttrekking van vermogen van de BV aan de dga en zo ja, of de inspecteur het bedrag van de lening dat jaar voor de helft terecht heeft aangemerkt als een winstuitdeling aan de dga. En of de ter zake van de lening in aftrek gebrachte rente terecht door de inspecteur is nagevorderd.
Moment van verstrekking lening
De rechtbank overweegt voor haar oordeel een arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2023. Hierin is te lezen dat ‘geldmiddelen die een vennootschap ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, op het moment van hun verstrekking moeten worden aangemerkt als een onttrekking indien op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen’. In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die gelden op het moment van verstrekking daarvan het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten en tot het vermogen van de aandeelhouder zijn gaan behoren op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekkingen.
Als zo’n onttrekking plaatsvindt uit winst of winstreserves of in het vooruitzicht van te maken winst, kan zij onder omstandigheden een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder zijn. Daarvoor moet de vermogensverschuiving naar de aandeelhouder zijn gedaan met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen én dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust waren of hadden moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving maar ook van die bevoordelingsbedoeling.
Naar het oordeel van de rechtbank stond het op het moment van verstrekken van de lening vast, althans was zo goed als zeker, dat de dga de lening niet kon of zou kunnen gaan aflossen. De inkomenspositie van de dga en de partner was op 1 januari 2016 negatief en bood daarom geen basis voor het aangaan van de lening. Op het moment van geldverstrekking hebben de verstrekte gelden het vermogen van de BV definitief verlaten en behoren zij tot het vermogen van de dga.
Verrekening met dividenduitkering niet van belang
Daarmee vindt op het moment van verstrekken van de lening een onttrekking van vermogen uit de BV aan de dga plaats. Dat deze geleende gelden in de toekomst wellicht verrekend zouden kunnen worden verrekend met een dividenduitkering van de BV doet aan het voorgaande niet af. Uit het arrest van de Hoge Raad leest de rechtbank niet dat voor het bepalen van de terugbetalingscapaciteit met de waarde van de aandelen rekening mag worden gehouden. Dat de aandelen waarde hebben, maakt immers niet dat de dga kan voldoen aan de verplichtingen, rente en aflossing, van de geldleningsovereenkomst.
Om vast te stellen of er sprake is van een uitdeling oordeelt de rechtbank dat de BV de leningovereenkomst die zij met de dga heeft gesloten niet onder gelijke voorwaarden met een derde zou hebben gesloten. Het is ook niet aannemelijk dat de BV de lening zou hebben verstrekt als de dga uitsluitend werknemer zou zijn geweest en niet ook haar aandeelhouder. De BV had namelijk al eerder leningen aan de dga en de partner verstrekt waarbij de woning tot zekerheid diende. Daardoor wist zij dat op de woning een eerste hypotheekrecht aan een derde was verstrekt en dat er ook al meerdere hypotheekverklaringen op de woning waren afgegeven tot een aanmerkelijk hoger bedrag dan de WOZ-waarde.
Rekening-courantschuld
Als de BV bekend was met de waarde van de woning die als zekerheid zou dienen, dan had de BV, gelet op de omvang van de reeds uitstaande geldleningen, beter bij de dga navraag daarnaar moeten doen. Dit ook omdat zij wist dat de dga bij haar een rekening-courantschuld had van op dat moment bijna € 2.000.000,-.
Naar het oordeel van de rechtbank hadden de dga en zijn partner zich bewust moeten zijn geweest van hun gebrek aan terugbetalingscapaciteit omdat zij over onvoldoende zekerheden beschikten voor het aangaan van de geldlening. De inkomenspositie werd aangevuld met privé-opnamen in rekening-courant. Die inkomenspositie was ontoereikend om uit de gezamenlijke inkomsten (na aftrek van rente en aflossing op eerder afgesloten leningen en de rekeningcourantschuld en van kosten van levensonderhoud) de rente en aflossing op de lening te voldoen.
Bewust van bevoordeling
Daarom is, naar het oordeel van de rechtbank, het verstrekken van de lening aan te merken als een vermogensverschuiving van de BV naar de dga en zijn partner om de dga en zijn partner te bevoordelen. Het kan niet anders dan dat zowel de BV als de dga ten tijde van het verstrekken van de lening zich hiervan bewust zijn geweest of zich daarvan bewust hadden moeten zijn. De rechtbank komt daarom niet toe aan de beoordeling van de stelling van de dga dat zijn vermogenspositie moet worden betrokken bij de beoordelen van de vraag of sprake is van een uitdeling.
De rechtbank oordeelt dat de inspecteur de in het jaar 2016 verstrekte lening van € 349.999,- dat jaar terecht heeft aangemerkt als een winstuitdeling aan de dga en de partner en dat hij de hiermee samenhangende renteaftrek in box 1 van € 6.021,- terecht heeft gecorrigeerd.
Rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2025:6003
…en toen kwam de “Wet excessief lenen” er óók nog eens bij…;-)