Wat mag er verwacht worden van een rapport dat een accountant opstelt als partijdeskundige in een juridische procedure? Die vraag stond onlangs centraal in een zaak die was aangespannen door een verhuurder die door het faillissement van een restaurant financieel flink de boot in was gegaan.
De RA die in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) was aangeklaagd had het rapport opgesteld in opdracht van de aandeelhouders van het failliete restaurant, ten behoeve van een rechtszaak die door de curator tegen hen was aangespannen. Daarin concludeerde de accountant dat er voor de aandeelhoudersvergadering in 2014 geen reden was een dividenduitkering van twee ton te blokkeren. Een jaar na die dividenduitkering ging het restaurant failliet en bleef er een flinke huurachterstand openstaan bij de verhuurder. De verhuurder heeft echter, net als eerder bij de Accountantskamer, bij het CBb geen succes met het aanvechten van de deugdelijkheid van het rapport en de manier waarop het rapport werd gebruikt. De aandeelhouders hadden het rapport namelijk ook in een procedure tussen hen en de verhuurder ingebracht, maar dat was zonder medeweten van de RA.
Uitspraak: ECLI:NL:CBB:2020:481
Dividenduitkering aandeelhouders
De (indirecte) aandeelhouders waren aandeelhouder in het restaurant en nog een andere onderneming. Binnen het uit veel verschillende BV’s bestaande concern werd in 2013 of 2014 een pachtovereenkomst omgezet in een huurovereenkomst. Dat leverde een positieve bijdrage van € 200.000,– op aan het bedrijfsresultaat. Tijdens aandeelhoudersvergaderingen van 19 juni 2014 en 1 juli 2014 besloten de aandeelhouders tot een dividenduitkering van € 200.000,- en een herstructurering van de organisatiestructuur. Bij de herstructurering werden de aandelen in de andere onderneming verkocht aan haar aandeelhouders. De betaling van de koopsom van de aandelen vond plaats door verrekening met de uitkering van het dividend van € 200.000,-.
Faillissement
Na de herstructurering bleef het restaurant als enige deelneming achter bij een BV die op 25 augustus 2015 failliet werd verklaard. De BV had eind 2012 een huurschuld van circa € 77.000,- bij de klagende verhuurder. Die schuld was in 2013 met € 40.000,- toegenomen. De curator spande een zaak aan tegen de aandeelhouders en stelde hen wegens paulianeus handelen en ongerechtvaardigde verrijking aansprakelijk. Bij de dagvaarding die de curator uitbracht bevond zich als productie een partijdeskundigenrapport van een accountantskantoor.
Rapport over dividenduitkering
Ook de aandeelhouders lieten zich bijstaan door een accountantskantoor om hen te ondersteunen en te adviseren in de procedure die door de curator was aangespannen. Dat was het kantoor waar de RA werkt. Ze stelde eveneens een rapport op, dat zich richtte op de vraag of de dividenduitkering rechtmatig was. Daarin concludeerde ze onder anderen dat er op het moment van de uitkeringstoets en het uitkeren van het dividend geen gebeurtenissen of omstandigheden waren die aanleiding gaven tot twijfel over het voortbestaan van de onderneming. Er was volgens de RA ook geen sprake van (zicht op) aanzienlijke verliezen, problemen met het betalen van crediteuren en/of het verlies van een belangrijke cliënt. ‘Hieruit volgt dat er geen aanleiding was de door de Av voorgestelde dividenduitkering van € 200.000,– te blokkeren’, concludeerde ze dan ook.
Rapport zonder medeweten RA bij procedure gebruikt
De voormalig aandeelhouders in de failliete BV werden vervolgens door de verhuurder gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam in het kader van een geschil over een ingeroepen bankgarantie. Bij vonnis van 13 maart 2017 stelde de rechtbank Amsterdam de verhuurder in het gelijk en werden de aandeelhouders veroordeeld tot betaling. Daar tekenden ze echter hoger beroep tegen aan. In die procedure werd het rapport van de RA ingebracht door de voormalig aandeelhouders. Toen de RA het rapport opstelde was zij niet op de hoogte van het bestaan van de procedure tussen de verhuurder en de aandeelhouders. Pas toen er een tuchtklacht door de verhuurder tegen haar werd ingediend werd haar dat bekend. De RA verleende nooit toestemming voor het inbrengen van het rapport in die procedure en bleek daar ook bepaald niet gelukkig mee. Korte tijd nadat de klacht was ingediend heeft de RA:
- a) zowel haar cliënte als diens raadsman aangesproken op het feit dat het [naam 17] Rapport zonder haar toestemming in die procedure was ingebracht;
- b) de raadsman van haar cliënte verzocht om het rapport in die procedure in te trekken;
- c) [naam 19] , de moeder van appellante, op de hoogte gesteld van het feit dat zij geen toestemming heeft gegeven om het [naam 17] Rapport in die procedure in te brengen.
Status rapport: overige opdracht, geen accountantscontrole
De Accountantskamer verklaarde de klachten die de verhuurder indiende tegen de RA over het rapport allen ongegrond, maar die legde zich daar niet bij neer. Ook het CBb ziet echter geen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen:
Betrokkene heeft het rapport opgesteld als partijdeskundige. Op haar werkzaamheden zijn de fundamentele beginselen van de sinds 1 januari 2014 geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) van toepassing. In paragraaf 1.2 van haar rapport heeft betrokkene vermeld dat de werkzaamheden niet kunnen worden beschouwd als een accountantscontrole (dan wel een aan controle verwante opdracht) en dat dus geen zekerheid kan worden verstrekt over de getrouwheid en volledigheid van de aan haar verstrekte en in de opdracht gebruikte informatie. Betrokkene heeft vervolgens vermeld dat de opdracht gekenmerkt dient te worden als een ‘overige opdracht’. Dit uitgangspunt is door appellante niet betwist en ook het College is van oordeel dat sprake is van een ‘overige opdracht’, zoals bedoeld in NBA-handreiking 1111 inzake ‘Overige opdrachten’ en in NBA-handreiking 1127 inzake ‘Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen’.
Geen forensisch onderzoek
Het College volgt appellante niet in het standpunt dat betrokkene in het kader van haar werkzaamheden verdergaand onderzoek had moeten doen naar diverse balansposten uit de jaarrekening. Zoals het College onder punt 4.1 uiteen heeft gezet blijkt uit het rapport duidelijk dat geen sprake was van een accountantscontrole. De opdracht had een beperkte reikwijdte. Van een forensisch onderzoek, zoals appellante heeft gesteld, was geen sprake. In die situatie mocht betrokkene zich baseren op de stukken die door haar opdrachtgever waren verstrekt en was er geen verplichting om onderzoek te doen naar de juistheid van verschillende balansposten in die stukken. Dat sprake was van een rapport van een partijdeskundige in een juridische procedure maakt dat niet anders. Ook dan is van belang wat voor soort werkzaamheden de betreffende accountant verricht volgens de aan hem verstrekte opdracht. Het standpunt van appellante dat betrokkene in zijn algemeenheid diepgravender onderzoek had moeten doen volgt het College dan ook niet. De door betrokkene verrichte werkzaamheden op het punt van de openstaande huurschuld acht het College toereikend. Tussen partijen staat vast dat de huurschuld niet volledig was weergegeven in de financiële overzichten van [naam 6] . Voor zover in de financiële overzichten sprake was van een openstaande huurschuld heeft betrokkene nader onderzoek verricht door haar opdrachtgever te bevragen. De verklaringen en stukken die betrokkene in reactie daarop ontving, waaronder allonge II bij de huurovereenkomst, gaven geen aanleiding om te veronderstellen dat van een hogere achterstallige huurschuld sprake was. Appellante heeft gesteld dat dit rechtstreeks uit de financiële stukken volgt, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd door toe te lichten waar in de door haar genoemde stukken precies is vermeld dat sprake is van een hogere achterstallige huurschuld.
Inbrengen rapport in procedure
Het College schaart zich ook achter het oordeel van de Accountantskamer dat de RA niets te verwijten valt met betrekking tot het inbrengen van haar rapport in de procedure tussen de verhuurder en de aandeelhouders:
Betrokkene heeft in het rapport duidelijk vastgelegd dat het rapport uitsluitend bedoeld was voor de procedure tussen de curator van [naam 6] en [naam 11] c.s. en zij heeft adequaat gehandeld toen haar duidelijk werd dat het rapport was ingebracht in de procedure tussen appellante en [naam 11] c.s. Dat haar acties er niet in hebben geresulteerd dat het rapport daadwerkelijk is ingetrokken is betrokkene niet aan te rekenen. Voor de stelling van appellante dat het verzoek om terugtrekking van het rapport kan worden gezien als een erkenning van het ondeugdelijke karakter ervan is geen enkele basis. De verwijzing van appellante naar het genoemde arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden berust op een onjuiste lezing van dat arrest. Ook deze grief slaagt niet.
Geef een reactie