Weinig hoop voor Gassler in geschil met ABN Amro over borgstelling

Emile Gassler (77) van Van Noort Gassler & Co besloot vorig jaar in cassatie te gaan bij de Hoge Raad, nadat het gerechtshof Amsterdam ABN Amro in het gelijk stelde in een geschil waarin de bank Gassler aanspreekt als borg en € 375.000,- van de gepensioneerde accountant vordert. Het ziet er niet naar uit dat dat succes oplevert, want A-G Wissink is onlangs met een conclusie gekomen die strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Wanneer de Hoge Raad arrest wijst is onbekend.

Borgstelling exploitanten restaurant

Gassler was tot zijn pensionering bestuurder en enig aandeelhouder van accountantskantoor Van Noort Gassler & Co en daarnaast ook (mede)eigenaar van verschillende onroerende zaken, waaronder het pand waarin het befaamde Boutique Hotel Corona aan het Haagse Buitenhof is gevestigd. In dat hotel is ook een restaurant gevestigd. In het voorjaar van 2011 stelde Gassler zich via een borgstellingovereenkomst borg voor een kredietfaciliteit die door ABN Amro aan de besloten vennootschappen van de restaurantexploitanten werd verstrekt. De ondernemer stelde zich borg voor terugbetaling van het verleende krediet van in totaal € 750.000,- tot een maximum van € 375.000,-. De restauranteigenaren stelden zich ook voor een bedrag van € 375.000,- borg. Tot zekerheid van zijn borgstelling vestigde Gassler ten behoeve van ABN Amro een hypotheek op aan hem toebehorende appartementsrechten die recht geven op het uitsluitend gebruik van een woning en twee parkeerplaatsen.

Kredietfaciliteiten restauranteigenaren opgezegd

ABN Amro zegde in 2016 het rekening-courantkrediet en alle andere kredietfaciliteiten van de restaurantexploitanten op. De uitstaande leningen werden niet terugbetaald, waarna ABN Amro een openstaande vordering van € 578.112,84 op de kredietnemers had waaraan niet werd voldaan. ABN Amro sprak daarna Gassler aan als borg en vordert nu € 375.000,- van hem. De bank is van plan om over te gaan tot executoriale verkoop van de (verhuurde) appartementsrechten.

Gassler: bank had op risico’s moeten wijzen

Gassler legde zich daar niet bij neer en spande een rechtszaak aan. Bij het hof voerde de verdediging van de RA in hoger beroep onder meer aan dat hij de borgstellingsovereenkomst naar eigen zeggen op volstrekt ondoordachte wijze aan was gegaan als vriendendienst. ABN Amro had hem niet gewaarschuwd voor de aan de borgstelling verbonden risico’s. Gassler verwijt ABN Amro onder meer dat de bank hem niet tevoren naar behoren heeft ingelicht over de financiële situatie van de restaurantexploitanten en over het feit dat het krediet gedeeltelijk zou worden aangewend ter aflossing van een door ING verstrekte financiering. Daarnaast verwijt hij ABN Amro dat als gevolg van het in rekening brengen van te hoge rente een overstand is ontstaan en er dat sprake was van overkreditering en een tekort aan zekerheden. De borgtochtovereenkomst zou daarom nietig moeten worden verklaard op grond van dwaling en schending van de zorgplicht van ABN Amro. De bank zou onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en schadeplichtig zijn.

Hoge Raad

Het hof oordeelde echter anders. De conclusie was dat het door Gassler gedane beroep op dwaling en schending van de precontractuele zorgplicht faalt. Ook op andere gronden valt de bank naar het oordeel van het hof geen verwijt te maken. Gassler liet daarna aan Accountancy Vanmorgen weten naar de Hoge Raad te stappen. A-G Wissink is het echter met het hof eens over het beroep op dwaling en ziet ook geen andere klachten die slagen. De verdediging van Gassler veronderstelt volgens de A-G ‘ten onrechte dat de verwerping door het hof van het beroep op dwaling bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst en schending van de zorgplicht, is gebaseerd op de omstandigheid dat de Borg in artikel 10 van de borgstellingsovereenkomst heeft verklaard bekend te zijn met de financiële positie van de kredietnemers en met de inhoud van hun verbintenis jegens de bank, dat de bank aan de borg doel en strekking van de borgstelling heeft medegedeeld en dat de borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen.
Het hof baseert zijn verwerping van het beroep op dwaling en zorgplichtschending immers, voor zover thans relevant, op de feitelijke grondslag dat de Borg als betrokken adviseur voldoende op de hoogte was van de financiële situatie van de kredietnemers en dat hij voldoende zicht had op de risico’s die hij liep door zich als borg te verbinden en dat niet valt aan te nemen dat de Bank zich onvoldoende ervan heeft vergewist dat de Borg van de risico’s van de borgstelling op de hoogte was (zie rov. 3.8, eerste en vierde volzin).
Hieraan ligt ten grondslag (i) dat de Borg moet worden aangemerkt als ervaren investeerder/ondernemer, die in staat was de consequenties van de ondertekening van de (helder en begrijpelijk verwoorde) borgstellingsakte te doorgronden en die mede gelet op zijn (voormalig) beroep als registeraccountant ook goed zicht had op financiële en bedrijfseconomische aspecten die bij de kredietverlening door de Bank een rol speelden, (ii) dat de Borg [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2] bij de Bank heeft geïntroduceerd omdat dezen problemen hadden met hun toenmalige bank ING Bank, bij het eerste gesprek over de aan kredietnemers te verstrekken leningen aanwezig was en ook nadien bij gesprekken over de kredietverlening betrokken was, dat hij in de contacten met de Bank als de adviseur van kredietnemers optrad en op verzoek van de Bank financiële gegevens van kredietnemers verstrekte en (iii) dat kredietnemers ten tijde van de kredietverlening, de ondertekening van de borgtochtakte en de vestiging van de hypotheek klant waren van het accountantskantoor waarvan de Borg directeur en enig aandeelhouder was (rov. 3.5). In het licht van deze feitelijke vaststellingen verwerpt het hof de stelling van de Borg dat hij zich op “volstrekt ondoordachte wijze” als vriendendienst borg heeft gesteld, zonder dat hij op de hoogte was van de financiële toestand van kredietnemers en het risico dat hij als borg liep om door de bank te worden aangesproken.
Het hof oordeelt vervolgens dat de Bank de Borg kan houden aan diens verklaring in artikel 10 van de borgstellingsovereenkomst (rov. 3.6).
Het feitelijke oordeel van het hof over de kennis en het inzicht van de Borg kan de verwerping van diens beroep op dwaling en zorgplichtschending dragen.’

De Hoge Raad neemt conclusies van de A-G vaak over, maar niet altijd.