Uitsluiting door gemeente
Actief Zorg heeft 3.100 cliënten in Tilburg. Voor hen dreigde een onzekere situatie te ontstaan als het contract met Actief Zorg op 1 december afloopt. De zorgaanbieder mocht namelijk niet meedoen aan een aanbesteding van de gemeente Tilburg. De reden was dat de jaarrekening van de zorgaanbieder (nog) geen goedkeurende accountantsverklaring heeft. Actief Zorg verwacht nog 3 miljoen euro te krijgen van verschillende gemeenten, hierover lopen deels ook nog juridische procedures. Omdat die 3 miljoen al wel is opgenomen in de jaarrekening, wil de accountant die niet volledig goedkeuren. Vandaar een verklaring met beperking.
Kort geding
Actief Zorg besloot daarom een kort geding aan te spannen tegen de gemeente. Volgens de advocaten staat de verklaring met beperking los van de continuïteit van de zorgaanbieder. “Wij vinden het teleurstellend dat de gemeente op geen enkele manier wil ingaan op de reden waarom er geen goedkeuring is”, aldus de advocaten van Actief Zorg tijdens de zitting in de rechtbank van Breda. “De gemeente maakt er een vertrouwenskwestie van.”
Geschiktheidseis in aanbestedingsdocument
Maar de gemeente blijft er in de rechtszaal bij dat het terecht is dat Actief Zorg wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. In het aanbestedingsdocument is de geschiktheidseis gesteld dat de continuïteit van de onderneming dient te blijken uit een goedkeurende accountantsverklaring waarin geen continuïteitsparagraaf mag voorkomen. Het door Actief Huiszorg (een vennootschap van Actief Zorg) aangeleverde ‘Rapport inzake financieel verslag 2024 van Actief Huiszorg BV’ bevat geen goedkeurende verklaring van de accountant, maar een verklaring met beperking. Het was – zo voert de gemeente aan – voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver volstrekt duidelijk dat een dergelijk rapport met een verklaring met beperking niet volstaat als bewijsstuk. Daarmee zou Actief Huiszorg niet hebben aangetoond dat het bij sluiting van de inschrijftermijn aan de geschiktheidseis voldeed. De gemeente was daarom gehouden om de inschrijving van Actief Huiszorg ongeldig te verklaren en haar uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, voert Tilburg aan. Artikel 2.91 lid 3 Aw zou niet tot gevolg kunnen hebben dat de geschiktheidseis kan worden losgelaten.
Maatstaf voor uitleg
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Op grond van het transparantiebeginsel rust op de aanbestedende dienst de verplichting om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.
Toepassing van die maatstaf
Partijen zijn het erover eens, dat een goedkeurende accountantsverklaring kan worden verleend zonder continuïteitsparagraaf, maar dat het eveneens mogelijk is dat een goedkeurende accountantsverklaring wordt verstrekt mét continuïteitsparagraaf. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet dan objectief gezien duidelijk zijn dat het voldoen aan de geschiktheidseis twee vereisten inhoudt, namelijk:
1. er is een goedkeurende verklaring van de accountant in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW; én
2. die goedkeurende verklaring mag geen continuïteitsparagraaf of voorbehoud over de continuïteit bevatten.
Deze uitleg wordt versterkt door het antwoord van de gemeente in de nota van inlichtingen. Daarin staat dat geen andere stukken worden geaccepteerd om aan te tonen dat er geen zorgen zijn over de continuïteit van de onderneming.
Vast staat dat Actief Huiszorg niet de vereiste goedkeurende accountantsverklaring (zonder continuïteitsparagraaf) heeft ingediend, maar een verklaring met een beperking (zonder continuïteitsparagraaf), zodat Actief Huiszorg in beginsel niet op de voorgeschreven wijze heeft voldaan aan de geschiktheidseis. De gemeente heeft gelijk dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel in beginsel vereisen dat de inschrijving van Actief Huiszorg dan ongeldig moet worden verklaard.
Actief Huiszorg heeft echter een beroep gedaan op artikel 2.91 lid 3 Aw, dat als volgt luidt:
“Indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.”
Wanneer kan artikel 2.91 lid 3 Aw worden toegepast?
Bij de toepassing van die bepaling moet met het volgende rekening worden gehouden. Dit artikel is een implementatie van artikel 60 lid 3 van richtlijn 2014/24/EU (voorheen artikel 47 lid 5 van richtlijn 2004/18 EG). Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 13 juli 2017 (Ingsteel en Metrostav, C76/16, ECLI:EU:C:2017:549), volgt dat het bij deze bepaling moet gaan om een situatie dat het voor de ondernemer ‘objectief gezien onmogelijk’ is om het door de aanbestedende dienst vereiste bewijsstuk in te dienen. Bovendien is de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dit arrest (ECLI:EU:C:2017:226) van belang, waarin staat:
“59. Volgens de verwijzingsbeslissing legde de inschrijver als alternatief bewijsmiddel de verklaring (…)over die ik al noemde. De bewijskracht van deze verklaring (…)moet in de eerste plaats worden beoordeeld door de aanbestedende dienst, want die bezit volgens artikel 47, lid 5, in fine, van richtlijn 2004/18 de bevoegdheid om te beoordelen of het document voor dat doel ‘geschikt’ is.
60. Het besluit om dat document niet als bewijs te accepteren kan logischerwijs worden aangevochten bij de nationale rechter, die dan op zijn beurt de gronden en de motivering ervan moet onderzoeken bij zijn beslissing of de aanbestedende dienst de beoordelingsvrijheid heeft overschreden die artikel 47, lid 5, in fine, hem toekent om het door de inschrijver overgelegde alternatieve bewijsmiddel ‘geschikt te achten’.”
Samengevat, bij de toepassing van artikel 2.91 lid 3 Aw moet op het volgende worden gelet:
– er moet sprake zijn van gegronde redenen, dat wil zeggen: het moet voor de ondernemer objectief gezien onmogelijk zijn om het vereiste bewijsstuk in te dienen;
– de aanbestedende dienst heeft beoordelingsvrijheid bij het bepalen of het alternatieve bewijs geschikt is;
– de rechter toetst in voorkomend geval of de aanbestedende dienst die beoordelingsvrijheid heeft overschreden.
Artikel 2.91 lid 3 Aw toegepast op de feiten in deze zaak
Toegepast in deze zaak komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling. De beperkende verklaring van de accountant houdt alleen verband houdt met de post ‘Te vorderen bedragen corona/continuïteitsbijdrage’. Het gaat hierbij om nog door Actief Huiszorg te ontvangen bedragen van verschillende Nederlandse gemeenten. De accountant vermeldt in de verklaring dat een deel van die vorderingen onderwerp is van juridische procedures en dat vanwege die lopende procedures het onzeker is of het (volledige) bedrag zal worden geïnd. Die onzekerheid maakt dat de accountant de post niet kan controleren en een verklaring met beperking wordt afgegeven. Voor het overige geeft de jaarrekening van Actief Huiszorg volgens de accountant een getrouw beeld van het vermogen en het resultaat van Actief Huiszorg op 31 december 2024. De verklaring bevat geen continuïteitsparagraaf en evenmin is op andere wijze een voorbehoud gemaakt over de continuïteit van de onderneming.
De accountant heeft deze bevindingen in zijn brief bevestigd. Hij vermeldt hierin uitdrukkelijk dat de ‘beperking’ geen effect heeft op het positieve oordeel over de continuïteit van Actief Huiszorg en dat indien Actief Huiszorg de openstaande vorderingen ad € 3.143.679,00 ten laste van haar eigen vermogen had afgeboekt, er geen sprake zou zijn van een ‘beperking’ maar van een op alle punten goedkeurende verklaring. Eigenlijk is dus veeleer sprake van een goedkeurende verklaring, maar dat die goedkeurende verklaring niet is verleend komt alleen door onzekerheid over de inbaarheid van de vorderingen in verband met lopende juridische procedures.
De gemeente stelt dat artikel 2.91 lid 3 Aw niet tot gevolg kan hebben dat de geschiktheidseis wordt losgelaten. De voorzieningenrechter begrijpt dit zo, dat de gemeente vindt dat het voor Actief Huiszorg objectief gezien mogelijk moet zijn geweest om een goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Dat zou betekenen dat Actief Huiszorg de betreffende vorderingen had moeten afboeken op haar eigen vermogen om zo aan de geschiktheidseis te voldoen. In dat geval zou de accountant een goedkeurende verklaring in de zin van de geschiktheidseis hebben afgegeven.
Van geen enkele redelijk handelend ondernemer kan echter worden verlangd dat zij deze hoge vorderingen om die reden moet afboeken. Het nalaten om vorderingen te incasseren zou onder omstandigheden een vorm van onbehoorlijk bestuur kunnen zijn. Daarnaast dragen de pogingen van Actief Huiszorg om de vorderingen te incasseren bij aan de continuïteit van Actief Huiszorg. Dat is in overeenstemming met het doel van de geschiktheidseis.
Het was voor Actief Huiszorg onder deze omstandigheden objectief gezien dan ook onmogelijk om de vereiste goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Daarmee is sprake van ‘gegronde redenen’ in de zin van artikel 2.91 lid 3 Aw.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de gemeente in redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat het aangeleverde bewijs in de vorm van een accountantsverklaring met beperking niet geschikt is. Uit de overwegingen hiervoor volgt dat sprake is van het best denkbare alternatieve bewijs. Het wordt hier herhaald: er zijn geen zorgen over de continuïteit en er is juist overwegend sprake van een goedkeurende verklaring van de accountant, zij het niet in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW. Als de vorderingen waren afgeboekt, wat niet mag worden verlangd, was een goedkeurende verklaring in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW verleend. Het is dan ook niet redelijk dat de gemeente de verklaring met beperking niet geschikt acht; dit bewijs is wel geschikt. Aan alle voorwaarden van artikel 2.91 lid 3 Aw is dus voldaan.
Conclusie: geen ongeldige inschrijving
Uit het voorgaande volgt dat Actief Huiszorg het bewijs heeft geleverd aan de geschiktheidseis te voldoen, zodat zij – ook volgens de stellingen van de gemeente – geen valse verklaring heeft afgelegd. Dit betekent dat de inschrijving van Actief Huiszorg op beide onderdelen niet ongeldig verklaard had mogen worden. De gunningsbeslissing had daarom niet ingetrokken mogen worden.
Gevolg: toewijzing vordering
Het voorgaande betekent dat conform de oorspronkelijke gunningsbeslissing de opdracht aan Actief Huiszorg gegund moet worden, als de gemeente voornemens is de opdracht van deze aanbesteding nog steeds te gunnen. De vordering zal op deze wijze worden toegewezen.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2025:6650
Geef een reactie