De zaak draait om een last onder dwangsom die de AFM eind 2020 oplegde vanwege vermeende misleiding van beleggers in obligaties die verband hielden met Braziliaans vastgoed. Daarmee was volgens de toezichthouder sprake van een overtreding van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).
Procedures over dwangsom
Momentum verzette zich daartegen, wat leidde tot jarenlange juridische procedures over onder andere de opgelegde last onder dwangsom en de openbaarmaking daarvan. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelde dat de maatregel van de AFM in stand kon blijven, waarna de toezichthouder het besluit in 2023 publiceerde.
Bij de Ondernemingskamer was er echter een flinke tegenvaller voor de AFM over de interpretatie van verslaggevingsregels. Het CBb was het eerder nog met de AFM eens dat de buitenlandse belangen van Momentum in de jaarrekening 2017 en 2018 deelnemingen met invloed van betekenis zijn, die op basis van de nettovermogenswaarde moeten worden gewaardeerd. De Ondernemingskamer oordeelde daarentegen dat die belangen in de jaarrekening 2021 terecht als participaties zijn gekwalificeerd en dat de actuele waarde de juiste waarderingsgrondslag is. Die vraag is van belang omdat de AFM de overtreding uit het last- en publicatiebesluit grotendeels baseerde op het standpunt dat de buitenlandse belangen van Momentum geen participaties zijn.
Daarna volgde ook nog een gang naar de Accountantskamer. Met onder meer geheime opnames van een zitting bij de bestuursrechter probeerde Momentum Capital daar twee accountants van de AFM veroordeeld te krijgen, nadat voorzitter Laura van Geest kort daarvoor openlijk haar steun uitsprak voor de AFM’ers in een brief aan de Accountantskamer. De tuchtrechter oordeelde dat de accountants niets valt te verwijten. Er was door de accountants geen misleidend standpunt ingenomen over het grondbezit, en ook de andere klachtonderdelen werden volledig ongegrond verklaard.
Last onder dwangsom niet ingetrokken
De AFM liet na de eerdere uitspraak van de Ondernemingskamer weten niet van plan te zijn de last onder dwangsom in te trekken: ‘Het CBb heeft, als hoogste bestuursrechter, geoordeeld dat de door de AFM opgelegde last onder dwangsom en de publicatie daarvan – zij het met enkele aanpassingen – rechtens toelaatbaar zijn.’ Het herzieningsverzoek van Momentum zou daarom volgens de toezichthouder terecht op vereenvoudigde wijze zijn afgedaan. De AFM zag in de uitspraak van de Ondernemingskamer geen nieuw feit of veranderde omstandigheid. Ook zou het niet evident onredelijk zijn om het last- en publicatiebesluit niet te herzien, omdat volgens de toezichthouder ‘de beschikking van de Ondernemingskamer niet over dezelfde rechtsvragen, feiten en omstandigheden gaat als het last- en publicatiebesluit en de procedures die daarover zijn gevoerd.’
Momentum Capital stapte daarop opnieuw naar de bestuursrechter. Die kwam begin dit jaar in een tussenuitspraak tot een ander oordeel dan de AFM over het niet herzien van het besluit. De rechtbank is het weliswaar met de toezichthouder eens ‘dat de AFM niet heeft toegezegd het last- en publicatiebesluit in volle omvang te heroverwegen en dat de beschikking van de Ondernemingskamer geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid is.’ Wel acht de rechtbank het evident onredelijk dat de AFM het last- en publicatiebesluit ondanks de beschikking van de Ondernemingskamer niet heeft herzien.
Einduitspraak
De rechtbank gaf de AFM vervolgens de gelegenheid om dit gebrek te herstellen. Die mogelijkheid heeft de toezichthouder echter onbenut gelaten. In reactie op de tussenuitspraak liet de AFM weten het niet eens te zijn met het oordeel en niet in te zien hoe zij daaraan gevolg kon geven zonder haar eigen – naar haar overtuiging rechtens aanvaardbare – standpunten prijs te geven. “Volgens de AFM heeft de rechtbank in haar tussenuitspraak geoordeeld dat de beschikking van de Ondernemingskamer tot de conclusie leidt dat de waardering van de [buitenlandse] belangen in de jaarrekeningen 2017 en 2018 juist is, terwijl de Ondernemingskamer zich daarover niet heeft uitgesproken. Ook heeft de rechtbank in haar tussenuitspraak ten onrechte niet het oordeel van de Accountantskamer van [datum]5 betrokken, inhoudende dat de AFM niet van een hard exit-moment hoefde uit te gaan en dat de AFM hierover in de bestuursrechtelijke procedure een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Verder gaat het de AFM erom dat zij in het last- en publicatiebesluit het subsidiaire standpunt heeft ingenomen dat, ook als van participaties moet worden uitgegaan, de actuele waardering van de [buitenlandse] belangen onvoldoende is onderbouwd en investeerders door eiseres 1 zijn misleid.”
De rechtbank leest deze reactie als een weigering van de AFM om het gebrek te herstellen. Zij benadrukt dat zij in beginsel gebonden is aan haar eerdere oordelen en daarvan alleen in “zeer bijzondere gevallen” kan terugkomen, wat hier niet aan de orde is. Vervolgens verduidelijkt de rechtbank een belangrijk punt uit de tussenuitspraak: het eerdere oordeel zag niet op de concrete waardering van de belangen in bedragen, maar uitsluitend op de kwalificatie en de juiste waarderingsgrondslag. In dat licht herhaalt de rechtbank de kernoverweging dat “de in het last- en publicatiebesluit vastgestelde overtredingen, voor zover die zijn gebaseerd op de kwalificatie […] als deelnemingen in plaats van participaties, geen stand kunnen houden.”
Daarmee laat de bestuursrechter expliciet ruimte voor het subsidiaire standpunt van de AFM: niet is beoordeeld of ook bij kwalificatie als participaties nog sprake is van overtredingen. Het is aan de AFM om dat in een nieuwe bestuurlijke heroverweging te beoordelen, uitgaande van de juistheid van de kwalificatie als participaties. “Het is aan de AFM om in het kader van de bestuurlijke heroverweging – uitgaande van de juistheid van de kwalificatie van de [buitenlandse] belangen als participaties – te beoordelen of sprake is van overtredingen en in hoeverre het opleggen van een last en de (ongewijzigde) publicatie daarvan nog opportuun is.”
Het aanvullende beroep van de AFM op uitspraken van de Accountantskamer strandt. De rechtbank wijst erop dat dit argument pas na de tussenuitspraak naar voren is gebracht en daarom in strijd is met de goede procesorde. Bovendien nuanceert de bestuursrechter de betekenis van die uitspraken: de Accountantskamer heeft slechts geoordeeld dat sprake was van een “pleitbaar standpunt”, niet dat dit inhoudelijk juist is. Alles bij elkaar genomen laat de rechtbank de nieuwe argumenten van de AFM buiten beschouwing en blijft zij bij haar eerdere oordeel dat het gebrek in de besluitvorming hersteld had moeten worden.
De slotsom is dat de AFM niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren het herzieningsverzoek inhoudelijk te beoordelen. Het besluit op bezwaar uit februari 2024 wordt daarom vernietigd. Hetzelfde geldt voor het besluit om het persbericht over de opgelegde last niet van de website te verwijderen, omdat dat rechtstreeks samenhangt met het eerste besluit.
De AFM moet nu opnieuw besluiten nemen, met inachtneming van zowel de tussenuitspraak als de einduitspraak. Daarnaast moet de toezichthouder het door Momentum betaalde griffierecht vergoeden en wordt zij veroordeeld in de proceskosten, die oplopen tot € 3.935.
Rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2026:4303
Reacties
Momentum laat weten tevreden te zijn met de nieuwe uitspraak, en meldt dat het in overleg gaat met de AFM. Een uitgebreide reactie van de investeerder is hier te vinden.
Een woordvoerder van de AFM meldt dat de toezichthouder in hoger beroep gaat. Daarbij gaat het de toezichthouder vooral om de betekenis die aan de uitspraak van de Ondernemingskamer moet worden gegeven. De uitspraak van de Ondernemingskamer “over een andere rechtsvraag speelt nu een rol in een bestuursrechtelijke zaak over AFM-toezicht. Omdat dit de nodige vragen oproept over hoe de aan de OK voorgelegde casus zich verhoudt tot de last onder dwangsom en in hoeverre OK-uitspraken mogen doorwerken, wil AFM dat het CBb als hoogste bestuursrechter hierover duidelijkheid geeft. […] De CBb zal de zaak straks in volle omvang behandelen, daar hebben we vertrouwen in.”
Geef een reactie